E’ da segnalare la sentenza odierna del Tar Lombardia per il principio che viene affermato riguardo al cosiddetto subappalto “necessario” o “qualificante” che persegue, secondo i giudici, “l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile”.

Un principio che va letto soprattutto alla luce della prossima entrata in vigore della modifica, introdotta dal D.L. 77/2021 convertito in Legge 108/2021, al comma 8 dell’articolo 105 ( il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto ), e che dunque costituisce ulteriore conferma di come  subappalto “necessario” ed avvalimento siano moduli organizzativi molto simili.

Ecco dunque la sintesi di Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 03/ 09/ 2021, n.1965:

7.Il bando, al par. 6, prevede tra i requisiti di ammissione il possesso delle categorie SOA indicate al paragrafo 7.2 della lettera di invito, tra le quali la categoria OG10, relativamente ad opere scorporabili a qualificazione obbligatoria. Come sopra rilevato con il chiarimento n. 3 la stazione appaltante ha precisato che “La categoria OG10 è subappaltabile al 100%”.

8.Non è contestato che la ricorrente non sia in possesso della qualificazione per la categoria OG10.

8.1. Tant’è che la società ha partecipato dichiarando di voler subappaltare “opere categoria OS21, OS1, OS29, OG10 entro il limite del 30%”.

8.2. Tale dichiarazione, tuttavia, si presenta equivoca non garantendo la “copertura” del 100%.

E d’altro canto l’affermazione, di cui al ricorso, secondo cui la dichiarazione di subappalto coprirebbe l’intera lavorazione OG10 è indimostrata in sede giudiziale e comunque non affatto evincibile dalla dichiarazione stessa.

8.3. Non convince la tesi della ricorrente secondo cui il subappalto necessario investirebbe le modalità di esecuzione della prestazione e rileverebbe solo in quella fase. Scopo della dichiarazione di subappalto non sarebbe dunque quello di “garantire” alcunché: l’impegno a subappaltare parte delle opere si tradurrebbe in un onere da osservare in fase esecutiva, il cui rispetto dovrà essere accertato proprio in tale fase.

8.4. Il Collegio osserva che se la dichiarazione di subappalto non fosse idonea a garantire il possesso del requisito di qualificazione richiesto, la ricorrente, non possedendolo, non avrebbe potuto partecipare alla gara (ovvero avrebbe – in questo caso sì – dovuto impugnare tempestivamente la previsione del bando, in quanto escludente).

8.5. Ma a prescindere da tale rilievo, lo strumento del subappalto necessario o qualificante persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici.

8.6. Nel caso di specie è richiesta la realizzazione degli impianti per la trasformazione di alta/media tensione e per la distribuzione di energia elettrica in corrente alternata e continua e degli impianti di pubblica illuminazione. Tali opere rientrano nella previsione di cui all’art. 12 comma 2 lett. b) del D.L. 47/2014, per le quali quindi è richiesta la specifica qualificazione.

Va altresì aggiunto che ai sensi dell’art. 61 comma 2 del DPR n. 107/2010 (applicabile in virtù dell’art. 216 comma 14 del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 – il quale richiama la Parte II, Titolo III, del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, artt. da 60 a 96, imponendone l’applicazione sino all’intervento della nuova disciplina in materia di qualificazione prevista dall’art. 83 comma 2 del medesimo decreto legislativo n. 50/2016) “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara“.

Alla luce della normativa di riferimento, dunque, la qualificazione abilita l’impresa a partecipare alla gara (oltre che ad eseguire i lavori). Laddove il mancato possesso della qualificazione possa essere sostituito dal ricorso al subappalto, è evidente che l’istituto rileva in sede di partecipazione alla gara in quanto “sostitutivo” del requisito di qualificazione obbligatoria mancante.

8.7. Ora, nel caso di specie la dichiarazione ambigua della ricorrente non consente di soddisfare il possesso del requisito di ammissione di cui all’art. 6 della lettera di invito.

Tale deficit non era sanabile attraverso il soccorso istruttorio, non essendo invocabile tale istituto per integrare un requisito di qualificazione mancante (Consiglio di Stato sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036).

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti