Il Consiglio di Stato fa il punto sull’avvalimento dei requisiti di partecipazione dimostrabili anche mediante il ricorso all’avvalimento cd. “esperienziale”.

La sentenza di primo grado aveva stabilito come l’avvalimento “esperienziale” poteva essere ammissibile, purché l’ausiliaria si fosse impegnata a svolgere direttamente le prestazioni professionali oggetto di affidamento, non essendo sufficiente la ordinaria “messa a disposizione” di risorse umane e strumentali, in quanto “la garanzia ricollegabile al possesso di uno specifico bagaglio esperenziale pertinente può essere realisticamente assicurata soltanto in caso di esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell’operatore economico che siffatta esperienza professionale ha, in concreto, maturato”.

Ma, sulla base di questa premessa, era stato ritenuto nullo il contratto di avvalimento dell’aggiudicataria avente ad oggetto i requisiti sui servizi analoghi, perché non contenente il necessario e inequivocabile impegno da parte dell’ausiliaria all’esecuzione diretta delle prestazioni professionali.

Consiglio di Stato, Sez. V, 17/09/2021, n. 6347 accoglie l’appello :

Il motivo è fondato.

3.3. Il primo giudice, richiamando, tra altro, la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea 7 aprile 2016, C-324/14 e le decisioni di questo Consiglio di Stato nn. 2191/2019 e 1704/2020, ha interpretato l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che ricalca l’art. 63, paragrafo 1, della direttiva n. 24/2014/UE, ritenendo che l’esecuzione diretta dell’ausiliaria è richiesta in ogni caso in cui il requisito oggetto di prestito attiene a esperienze professionali strettamente inerenti all’oggetto dell’appalto da affidare, e rispetto alle quali possa predicarsi il carattere della “non trasmissibilità” ovvero della “infungibilità”, ravvisati come sopra nella fattispecie.

Tale avviso non può essere confermato.

3.4. Dopo qualche incertezza di cui vi è traccia nella sentenza n. 2191/2019 citata dal primo giudice, questa Sezione del Consiglio di Stato ha fornito una diversa interpretazione della norma in esame (Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701), da cui non vi è alcuna ragione per discostarsi.

In particolare, è stato rilevato che, se è vero che le “esperienze professionali pertinenti” di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 50/2016, sono quelle maturate in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, è altresì vero, per lo stesso motivo, che questi sono da rinvenire solo laddove siano richiesti i “titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f”. La qualificazione come “pertinenti” delle esperienze professionali necessita infatti di un termine di relazione, rispetto al quale possa appunto predicarsi la pertinenza. E questo non può che essere costituito dai “titoli di studio e professionali” che la norma contempla in uno al concetto di pertinenza. Diversamente, ci si troverebbe di fronte a una previsione normativa monca, essendo carente il termine relazionale e non potendosi assumere, senza alcun riscontro nel testo di legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto.

In via di interpretazione letterale, deve quindi ritenersi che la norma abbia richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti. In tale ottica, il riferimento aggiuntivo alle “esperienze professionali pertinenti” si spiega tenendo conto dell’eventualità che la stazione appaltante richieda, sempre quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate in virtù della spendita di titoli di studio o professionali, che risultano anch’esse, all’evidenza, espressione di capacità personali intrasmissibili ad altri.

Sotto altro angolo visuale, rileva che la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria non può che essere di stretta interpretazione, come si desume proprio dalla sentenza della Corte di Giustizia 7 aprile 2016, C-324/14, richiamata dal primo giudice, che rimanda al giudice nazionale la verifica dei presupposti per ritenere integrato il ricorso all’ordinario avvalimento o per esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, e, soprattutto, la necessità di evitare il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che consiste non nell’associare altri a sé nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito risorse altrui per svolgere, in proprio, la prestazione a favore della stazione appaltante.

Le conclusioni di cui sopra possono ritenersi ormai consolidate.

Sempre in relazione a fattispecie inerente, come quella in esame, a requisiti tecnico-professionali conseguenti alla esecuzione di pregressi contratti per un dato importo nel settore di attività oggetto di appalto, questo Consiglio di Stato ha chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo […] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704, che, al di là dell’oggetto dell’appalto, afferma il principio in sé, in rapporto all’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), per concludere nel senso che “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”. Analogamente, è stato escluso che, in assenza di un quid pluris richiesto dal disciplinare, il requisito di natura tecnico-professionale consistente nell’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo valga a configurare sic et simpliciter una “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente necessità della prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria (Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Anche nell’odierno appello non resta quindi che concludere che la necessarietà dell’esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenersi limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio [indicati dall’allegato XVII parte II lett. f)] che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste tra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita degli stessi titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti