Questo quanto stabilito dal Tar Calabria.

L’aggiudicataria provvisoria  impugna l’annullamento in autotutela della procedura negoziata con RDO sul sistema MEPA.

L’annullamento in autotutela è stato adottato dalla stazione appaltante dopo aver rilevato refuso nella lettera di invito nel temine di scadenza delle offerte ( 22 agosto anziché 23 agosto per come invece indicato nel Mepa ).

L’aggiudicataria impugna anche la conseguente indizione di nuova gara, evidenziando la mancata comunicazione di avvio del procedimento di autotutela.

La stazione appaltante resiste al ricorso sostenendo la legittimità della determinazione di annullamento e evidenziando che la determinazione di annullamento era stata adottata per evitare contenziosi posto che la seconda classificata aveva con nota richiesto l’esclusione della prima per tardiva presentazione dell’offerta (23.8.2021).

Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 27/09/2021, n. 1652 accoglie il ricorso ed annulla gli atti impugnati :

Considerato:

– che il provvedimento di annullamento in autotutela risulta illegittimo per il ricorrere degli ultimi due dei lamentati vizi, disaminabili congiuntamente;

– che la procedura indetta era una Gara telematica con procedura negoziata tramite sistema MEPA (con richieste di Offerta – RDO);

– che la valutazione delle offerte pervenute ha dato atto del pervenimento delle offerte entro il termine ivi indicato (23 agosto), più lungo di un giorno rispetto a quello indicato nella lettera di invito (21 agosto) (v. docc. 8 e 9 fasc. ricorrenti);

– che l’annullamento della procedura è stata motivata -) riscontrando tale discrasia, -) dando atto del pervenimento di tutte le offerte nel termine riportato nel Mepa, -) rilevando l’illegittimità dell’essere il termine più breve non rispettoso del termine dilatorio tra invio dell’invito e termine di scadenza delle offerte di 10 giorni stabilito dal combinato disposto degli artt. 61 co. 6 e art. 8 co. 1 lett. c) del d.l. n. 76/20 (convertito dalla l. 120/2020) -) con la giustificazione di evitare possibili contenziosi, -) rilevando l’insussistenza di posizioni pregiudicate;

– che, infatti, l’art. 21 nonies l. proc. prevede l’annullabilità del provvedimento amministrativo “illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, ….. sussistendone le ragioni di interesse pubblico”;

– che le ragioni poste alla base del provvedimento violano tale disposizioni e risultano contrarie ai principi di ragionevolezza;

– che, infatti, 1) l’esatta scadenza del termine di presentazione delle offerte era esattamente individuabile in via interpretativa in quella indicata dal Mepa giuste previsioni degli artt. 61 co. 6 e art. 8 co. 1 lett. c) del d.l. n. 76/20 in uno con gli artt. 1363, 1367 e 1339 c.c. (v. per applicazione delle regole interpretative del codice civile all’atto amministrativo, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 07/08/2018, n. 4849; Consiglio di Stato, sez. V, 13/09/2018, n. 5360; Consiglio di Stato sez. III, 10/06/2016, n. 2497; Consiglio di Stato sez. V, 25/07/2013, n. 3964), -) che, d’altro canto, in tale senso si era determinata la p.a. ammettendo l’offerta della ricorrente che, diversamente delle altre due partecipanti, aveva presentato l’offerta il 23.8 (v. riepilogo offerte in doc. 3 fasc. resistente), per come poi esplicitato nella premessa dell’atto di annullamento (“tre offerte ritenute valide…in quanto tutte presentate nei termini fissati nel portale Mepa”), -) che essendo il refuso esegeticamente superabile non vi era illegittimità invalidante giustificante l’intervento in autotutela, -) che tanto la determinazione di ammissione di tutte le offerte, quanto quella di annullamento “precauzionale” avrebbero leso l’interesse di una partecipante generando contenzioso; -) che in particolare, se è vero che l’aggiudicatario provvisorio vanta solo una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, che può essere legittimamente disattesa (tanto per sopravvenute ragioni di interesse pubblico, quanto per la scelta della non appaltante di non aggiudicare il contratto ex art. 94 co. 2 c.c.p.), tuttavia, il medesimo aggiudicatario provvisorio è portatore di un interesse alla legittimità di un eventuale annullamento dell’intera procedura; -) che, al contrario, nessuna delle offerenti poteva giudizialmente lamentare il mancato rispetto del termine dilatorio posto che la seconda e terza partecipante avevano presentato l’offerta nel termine più ridotto, mentre la prima si era avvalsa di quello più lungo indicato sul Mepa, rispettoso degli artt. 61 co. 6 e art. 8 co. 1 lett. c) del d.l. n. 76/20; -) che la determinazione radicale di annullare l’intera gara lede, piuttosto, anche il pubblico interesse determinando spreco di tempo e risorse;

– che dall’annullamento dell’invalidazione della gara deriva in via derivata l’annullamento della nuova procedura indetta………….