Poiché il concorrente può offrire prestazioni migliorative, secondo la ricorrente questo dimostrerebbe l’interesse a vedere valutato anche l’elemento prezzo in relazione alle concrete caratteristiche del servizio offerto, in contraddizione con la scelta del criterio di aggiudicazione.

Tar Toscana, Sez. III, 04/10/2021, n. 1260 accoglie il ricorso:

3.1. I motivi, da esaminarsi congiuntamente, sono fondati.

L’art. 95 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016 prevede, per quanto qui interessa, che i contratti relativi ai servizi sociali e ai servizi ad alta intensità di manodopera sono aggiudicati esclusivamente in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata secondo il miglior rapporto qualità/prezzo. E analoga previsione è dettata dal co. 5-septies dell’art. 142 del d.lgs. n. 50/2016, che disciplina l’affidamento degli appalti dei servizi di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici.

La ratio della scelta legislativa è quella di escludere per alcune tipologie di servizi il ricorso al criterio del prezzo più basso, onde evitare, in settori particolarmente sensibili, il rischio che l’eccessivo abbattimento dei costi si traduca in affidamenti incapaci di garantire non soltanto un accettabile livello qualitativo delle prestazioni, ma anche il rispetto dei diritti dei lavoratori impiegati dall’appaltatore.

Se così è, non sembra che alle stazioni appaltanti possa considerarsi precluso l’utilizzo, con riferimento alle tipologie di servizi in questione, della facoltà – consentita dall’art. 95 co. 7 d.lgs. n. 50/2016 – di limitare il confronto concorrenziale ai soli profili qualitativi delle offerte, azzerando il peso della componente “prezzo”. Detto criterio non rappresenta, infatti, un tertium genus alternativo a quelli del prezzo più basso e del miglior rapporto qualità/prezzo, bensì una specificazione di quest’ultimo, e appare allo stesso modo idoneo a prevenire i rischi di ribassi eccessivi che il legislatore, nei settori considerati, ha inteso scongiurare (a condizione, è appena il caso di aggiungere, che il prezzo o costo “fisso” delle prestazioni contrattuali sia correttamente determinato, ma lo stesso può dirsi ogniqualvolta venga impiegato il criterio del miglior rapporto q/p).

……………

Ripercorso in tal modo il contenuto rilevante della lex specialis di gara, una prima criticità è costituita dalla facoltà, riconosciuta ai concorrenti, di offrire risorse economiche aggiuntive rispetto alla base d’asta. Essa finisce infatti per “contaminare” il criterio del prezzo fisso sancito dall’art. 95 co. 7 d.lgs. n. 50/2016, nella misura in cui, chiamando i concorrenti a compartecipare al finanziamento del servizio al dichiarato scopo di migliorarne la qualità, produce i medesimi effetti di un ribasso sotto le mentite spoglie di risorse ulteriori messe a disposizione del servizio: che si tratti di economie di spesa o di un vero e proprio finanziamento, sono comunque oneri non coperti dal corrispettivo fisso a base d’asta, di modo che la stazione appaltante consegue un servizio migliore a parità di costo e, specularmente, la remunerazione dell’appaltatore è almeno in parte assorbita dallo sforzo compiuto per migliorare il servizio; il che equivale, in termini di complessive ricadute economiche sull’attività dell’appaltatore, a offrire un ribasso sul prezzo a base d’asta, come riconosciuto dalla stessa difesa di ………. (la quale sostiene che il meccanismo consisterebbe proprio nel lasciare a disposizione del servizio il ribasso che in ipotesi il concorrente avrebbe offerto: in altre parole, anziché offrire un ribasso sulla base d’asta, il concorrente offre prestazioni migliorative per un valore/costo corrispondente a quello dell’ipotetico ribasso).

In altri termini, la migliore qualità del servizio offerto dipende dall’assunzione di maggiori oneri finanziari a carico del concorrente, se del caso consistenti in economie di spesa messe a disposizione della stazione appaltante, in una logica di co-finanziamento del servizio chiaramente manifestata dal disciplinare nel passaggio che, descrivendo appunto le “economie di spesa”, le identifica con la “quota co-finanziata dall’offerente, al fine di rendere qualitativamente più competitivo il progetto offerto” e con le risorse che “esprimono inoltre la convenienza, anche economica, ad esternalizzare il servizio”.

Ne discende che, in contraddizione con il criterio posto a base di gara, la competizione di fatto non si svolge unicamente sulla qualità dei servizi offerti, a parità di prezzo, ma consente, ed anzi auspica, interventi sul prezzo/costo dei servizi – in aumento e a carico dei concorrenti – volti a migliorarne la qualità.

A questo si accompagna la seconda criticità della legge di gara, che da un lato, pur chiedendo ai concorrenti la “dimostrazione dei costi” (si veda il paragrafo del disciplinare sul criterio di aggiudicazione), rinuncia in fase di aggiudicazione non soltanto alla verifica di anomalia, ma a un qualsivoglia controllo sulla sostenibilità economica delle offerte, rinviando alla fase esecutiva del contratto la verifica circa la capacità dell’appaltatore di erogare effettivamente il servizio con i contenuti di cui all’offerta tecnica, compreso l’eventuale investimento delle risorse aggiuntive proposte; e, dall’altro, obbliga l’aggiudicatario a “erogare il servizio secondo il progetto presentato, anche a fronte di sottostime” (così ancora il disciplinare dello S.D.A.), in frontale contrasto con il consolidatissimo principio secondo cui i contratti pubblici debbono essere affidati a un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, con divieto delle acquisizioni in perdita, le quali porterebbero inevitabilmente gli affidatari a una negligente esecuzione (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2020, n. 4451, e gli altri precedenti ivi citati).

………………

Né, del resto, l’impostazione “ibrida” data alla gara può giustificarsi in virtù dell’essere l’affidamento aperto alla partecipazione di soggetti del c.d. Terzo Settore.

L’art. 55 del d.lgs. n. 117/2017 (“Codice del terzo settore”), in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale, delinea un canale di amministrazione condivisa tra soggetti pubblici ed enti del Terzo Settore, al di fuori delle mere logiche del mercato e fondato sui pilastri della co-programmazione, della co-progettazione e del partenariato. Come chiarito dalla Corte Costituzionale (sentenza 26 giugno 2020, n. 131), tale modello “non si basa sulla corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata, ma sulla convergenza di obiettivi e sull’aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale, secondo una sfera relazionale che si colloca al di là del mero scambio utilitaristico”.

Questo non toglie che le amministrazioni interessate possano continuare a rivolgersi al mercato per procacciarsi le prestazioni di carattere sanitario, socio-sanitario e assistenziale di cui le comunità locali necessitano. In questa ipotesi, non è discutibile che si tratti di appalti di servizi sociali sottoposti alla disciplina del Codice dei contratti pubblici, integrativa di quella dettata dal Codice del Terzo Settore (così la Commissione speciale del Consiglio di Stato, parere n. 2052 del 20 agosto 2018), secondo uno schema fatto proprio anche dal legislatore regionale toscano, che, con riferimento ai rapporti fra P.A. ed enti del Terzo Settore, detta discipline differenziate in materia di co-programmazione, co-progettazione e affidamento esternalizzato di servizi a titolo oneroso, sottoponendo quest’ultimo alla disciplina del d.lgs. n. 50/2016 (art. 12 l.r. n. 65/2020, recante “Norme di sostegno e promozione degli enti del Terzo settore toscano”).

Si aggiunga che al Codice dei contratti pubblici debbono ritenersi soggette anche le procedure di co-progettazione e partenariato, salvo che siano dirette alla formazione di rapporti puramente gratuiti; e che, nella specie, è la stessa legge di gara per l’affidamento dei servizi oggetto di causa a richiamare e a fare applicazione della disciplina del Codice dei contratti pubblici, sul presupposto logico dell’onerosità del contratto in questione.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti