Proseguendo nelle riflessioni sull’applicazione del “Decreto Semplificazioni bis” credo che debba essere posta estrema attenzione alla distinzione tra subappalto e avvalimento, in particolare in materia di lavori.
Perché si tratta di istituti diversi ma con similitudini ( particolarmente accentuate in caso di “subappalto necessario”), ed alla luce delle modifiche dell’articolo 105 che entreranno in vigore a partire dal 1 novembre 2021, credo sia opportuno evidenziare quelle che possono essere le ricadute sulla predisposizione dei progetti ( e sulla gestione delle procedure di gara).
Puntualizzando da subito che le modifiche apportate dal “Decreto Semplificazioni bis” alla disciplina del subappalto valgono per gli appalti pubblici, non per quelli privati.
Che dunque resteranno regolati dall’articolo 1656 del Codice Civile.
Il subappalto infatti è il contratto con il quale un soggetto assume, nei confronti dell’appaltatore [1],l’obbligazione di eseguire a proprio rischio – con propria manodopera, mezzi e materiali – una parte dei lavori di competenza dell’appaltatore principale[2] .E’ dunque un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto.
La giurisprudenza ha affermato che il subappalto ha natura di contratto derivato (o subcontratto) in quanto con esso l’appaltatore incarica un terzo (subappaltatore) di eseguire, in tutto o in parte, l’opera o il servizio che lo stesso ha assunto. Al subappalto, quindi, quale contratto derivato, si applica in genere la stessa disciplina del contratto originario.[3]
A tale proposito la giurisprudenza ha affermato che il contratto di subappalto stipulato dall’appaltatore di un’opera pubblica è strutturalmente distinto dal contratto principale, restando sottoposto alla disciplina del codice civile e del negozio voluto dalle parti, non essendo ad esso applicabili, se non attraverso gli eventuali richiami espressi inseriti nell’accordo, le disposizioni pubblicistiche tipiche dell’appalto di opere pubbliche (Cass., 19 luglio 2018, n. 19296).[4]
Caratteristica propria del contratto di appalto come di quello di subappalto è l’autonomia dell’imprenditore nell’esecuzione delle opere a lui commesse, sicché, in caso di subappalto, la responsabilità del subcommittente per i danni derivati ai terzi dall’attività esecutiva dell’opera commessa al subappaltatore può essere affermata solo nel caso che il primo abbia esercitato sull’attività del secondo una ingerenza siffattamente penetrante da averlo reso mero esecutore dei suoi ordini.[5]
La norma di riferimento che delinea il regime di responsabilità tra appaltatore e subappaltatore è l’articolo 1670 c.c., il quale prevede che: “L’appaltatore, per agire in regresso nei confronti dei subappaltatori, deve, sotto pena di decadenza, comunicare ad essi la denunzia entro sessanta giorni dal ricevimento”.
Elemento naturale del contratto di subappalto, al pari del contratto di appalto, è quello dell’autonomia del subappaltatore nell’esecuzione delle opere affidategli dal subcommittente, con la conseguenza che la responsabilità del subappaltatore nei confronti dell’originario committente può essere affermata solo ed in quanto lo stesso, nell’esecuzione dell’opera, si sia discostato da quanto previsto nel contratto di subappalto; ne consegue che, in assenza di deroga pattizia a tale autonomia, il contratto di subappalto fa piena prova degli impegni assunti dal subappaltatore per cui delle eventuali discordanze fra quanto stabilito nel contratto di appalto e quanto nel contratto di subappalto circa l’esecuzione dell’opera, è il subappaltante che deve rispondere nei confronti del committente.[6]
Nessun rapporto diretto, dunque, sussiste tra committente e subappaltatore, essendo quest’ultimo legato da vincolo negoziale solamente con l’appaltatore.[7]
Il subappaltatore risponde della relativa esecuzione nei confronti del solo appaltatore e, correlativamente, solo verso quest’ultimo, e non anche nei confronti del committente[8].
Tratteggiati sommariamente i caratteri del subappalto come definiti dal Codice Civile, va doverosamente evidenziato come, a seguito del Decreto Semplificazioni bis, il subappalto negli appalti pubblici assuma una sua autonoma specificità.
In particolare sulla base del comma 8 dell’articolo 105 ( in vigore dal 1 novembre ) che recita: Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto.
Una novità estremamente importante che affievolisce le differenze tra subappalto e avvalimento, senza comunque annullarle ( con le conseguenze che vedremo).
Per cui, fatta questa doverosa premessa, a parere di chi scrive occorre soffermarsi sulle analogie e differenze tra subappalto e avvalimento, perché ( dal 1 novembre ) la scelta delle stazioni appaltanti delle prestazioni oggetto di possibile subappalto risulta limitata, appunto, al solo subappalto.
L’avvalimento è un’altra cosa e pertanto occorre chiedersi se i limiti previsti per il subappalto siano “esportabili” anche per l’avvalimento.
1. Diversi ma non troppo….
Ricapitolando:
tanto l’avvalimento, quanto il subappalto rispondono alla medesima funzione di favorire la partecipazione delle imprese, soprattutto di quelle medie e piccole dimensioni, alle gare d’appalto, permettendo alle stesse di ottenere determinati requisiti di partecipazione (avvalimento) o di far svolgere ad una diversa impresa una quota delle prestazioni oggetto del contratto pubblico (subappalto).[9]
Le differenze comunque sono di una certa consistenza.
Il subappalto, al comma 2 dell’articolo 105 è definito come “ il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.
E’ dunque un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto e che all’art.105 comma 2 del Codice dei Contratti trova anche una definizione “quantitativa”, perché esso ha “ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare.”
L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico privo dei requisiti necessari per la partecipazione ad una gara di soddisfare quanto richiesto dalla stazione appaltante avvalendosi di risorse, mezzi e strumenti di altri operatori economici. La finalità̀ di segno pro-concorrenziale dell’istituto è quella di ampliare la platea dei possibili contraenti della pubblica amministrazione.[10]
A livello operativo si differenziano, essenzialmente, per il momento in cui vengono utilizzati:
– l’avvalimento si colloca nella fase di gara, perché permette ad un’impresa di ottenere requisiti per partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico;
– il subappalto, invece, si colloca nella fase esecutiva, cioè quando un’impresa, dopo aver vinto la gara, decide di far svolgere ad un’altra impresa una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto.
Dopo le modifiche all’articolo 105, dal 1 novembre 2021, la responsabilità che assume l’impresa coinvolta nei confronti del committente pubblico rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto è sostanzialmente identica, sia nel caso di subappalto che in caso di avvalimento.
Nell’avvalimento infatti l’ausiliaria è solidalmente responsabile con l’impresa che ha ricevuto il requisito. [11]
Dopo le modifiche all’articolo 105 ad opera del Decreto Semplificazioni bis[12] il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto di subappalto.
Per cui, alla luce della modifica in vigore dal 1 novembre 2021, le differenze operative si assottigliano notevolmente nell’ipotesi particolare del “subappalto necessario”[13], figura eccentrica rispetto al tradizionale schema del subappalto, perché viene ad operare sin dalla fase iniziale, di ammissibilità alla procedura e qualificazione del concorrente.
2. I Limiti al subappalto valgono per l’avvalimento?
A fronte di istituti con caratteristiche diverse ma anche operativamente simili viene da porsi la domanda se anche per l’avvalimento debbano essere rispettati limiti e condizioni previsti ( dal 1 novembre ) per il subappalto.
Ai sensi del comma 1 dell’articolo 105 infatti :
a) il contratto non può essere ceduto;
b) Non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto;
c) Non può essere affidata a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti ( la locuzione non può che essere riferita ai lavori ed alla categoria prevalente dei lavori, che dunque potrà essere subappaltata al 49,99%);
d) Non può essere affidata a terzi la prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera ( dunque per i contratti ad alta intensità di manodopera il limite massimo del subappalto è “ope legis” fissato al 49,99%).
Poiché la previsione del comma 1 va incrociata, dal 1 novembre 2021, con il comma 2[14] ,le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi dell’articolo 30 con adeguata motivazione indicheranno nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto.
E’ da chiedersi se i limiti eventualmente previsti dalla stazione appaltante sulla base delle valutazioni effettuate ai sensi dell’articolo 105 comma 2 siano applicabili anche all’avvalimento.
A me pare che, in tal senso, le valutazioni che la stazione appaltante dovrà effettuare ( in particolare per quel che attiene i lavori ) si debbano articolare su due piani:
- Un primo piano destinato esclusivamente all’istituto del subappalto;
- Un secondo piano destinato all’avvalimento.
Perché appunto, anche se simili, subappalto e avvalimento sono diversi, ed anche qualora, ai sensi dell’art. 89, comma 8, del codice l’impresa ausiliaria assuma il ruolo di subappaltatore non è da prevedersi un limite quantitativo come nel caso del subappalto vero e proprio, ma è richiesto il solo rispetto del limite “dei requisiti prestati” dall’ausiliario.[15]
Posizione ribadita da Consiglio di Stato, sez. V, del 16 gennaio 2020, n. 389:
Il riferimento contenuto invece nell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici all’istituto del subappalto, relativamente alle prestazioni eseguite materialmente dall’ausiliario, è oggetto di una facoltà («l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore»), destinata anch’essa ad operare nella fase di esecuzione del contratto e la cui concretizzazione postula l’assenso dell’amministrazione. Per questa ipotesi non è comunque previsto un limite quantitativo come nel caso del subappalto vero e proprio, ai sensi del sopra richiamato art. 105, comma 2, d.lgs n. 50 del 2016, ma è richiesto il solo rispetto del limite «dei requisiti prestati» dall’ausiliario. Ciò in coerenza con la finalità tipica dell’avvalimento, di utilizzo delle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, ed affinché all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica.
Non essendo possibile operare una commistione tra i due istituti, il Consiglio di Stato ha ribadito l’inapplicabilità del limite percentuale stabilito dal legislatore in caso di subappalto delle prestazioni oggetto di avvalimento alla impresa ausiliaria, perché in tale circostanza il limite da osservare è quello previsto dall’art. 89, comma 8, del Codice medesimo, per cui l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati. [16]
Per cui, a parere di chi scrive, sulla base della giurisprudenza sopra citata è da sostenere che all’avvalimento dell’ausiliaria ( anche qualora assuma il ruolo di subappaltatore ) non si applicano i limiti previsti per il subappalto dal Decreto Semplificazioni bis.
E pertanto risulta da confermare che l’impresa non in possesso dell’Attestazione SOA possa partecipare alle gare[17] di lavori di importo superiore a 150.000,00 euro avvalendosi dei requisiti di una impresa ausiliaria adeguatamente qualificata.
L’avvalimento infatti non può essere evidentemente equiparato alla cessione del contratto.
Se questo è, la stazione appaltante da una parte è “obbligata” a indicare “ le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario” ( e dunque le prestazioni o lavorazioni liberamente subappaltabili), dall’altra “può” effettuare una operazione dal sapore analogo per l’avvalimento.
Il secondo piano che si diceva sopra.
Infatti, ai sensi dell’articolo 89 comma 4 “ Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.”
Ed inoltre, ai sensi dell’articolo 89 comma 11[18], le stazioni appaltanti dovranno comunque prevedere i limiti previsti in caso di avvalimento delle SIOS.
Con il risultato paradossale che, per il medesimo appalto le Categorie SIOS potrebbero risultare subappaltabili con contemporaneo divieto di avvalimento delle stesse.
Insomma, occorrerà una grande attenzione nella predisposizione dei progetti ( e dei bandi ), dovendo tenere ben presente che subappalto e avvalimento sono due istituti diversi.
Così come occorrerà aver presente la possibilità di operatori che usufruiranno dell’avvalimento c.d. “frazionato” o “parziale”. Esso è stato ammesso dalla giurisprudenza a partire dalla sentenza della Corte di Giustizia UE 10 ottobre 2013, in causa C-94/12, che ha ritenuto che l’integrazione dei requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice può essere dimostrata sia utilizzando l’avvalimento frazionato che l’avvalimento plurimo, poiché ciò che rileva è la dimostrazione da parte del candidato o dell’offerente, che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti, di poter disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.[19]
Mentre invece analoga possibilità non è prevista per il “subappalto necessario frazionato”, anche se la Terza Sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 3702 del 10 giugno 2020 ha rimesso alla Corte di Giustizia UE questione pregiudiziale sulla possibilità per il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili di integrare il requisito mancante, facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultino qualificate.[20]
3. Conclusioni
Le modeste riflessioni che precedono non esauriscono naturalmente le necessità di analisi conseguenti alla prossima entrata in vigore dell’articolo 105 “a regime”.
Certo è che, nel prossimo futuro, le stazioni appaltanti saranno chiamate ad effettuare scelte che, inevitabilmente ( come visto sopra per le SIOS ) potranno anche risultare contraddittorie.
Non resta dunque che operare con attenzione e buon senso.
E’ comunque difficile sfuggire alla sensazione, per dirla con il poeta, che il filo s’addipani…..
Siena, 9 ottobre 2021
Roberto Donati
[1] Il subappalto è un contratto derivato, il quale, perciò, non incide sull’ambito dei diritti e degli obblighi scaturenti dal contratto principale, che rimane immutato tra le parti originarie. L’appaltatore originario continua dunque ad essere responsabile esclusivo dell’esecuzione dei lavori (Cass. civ. Sez. II, 11-08-1990, n. 8202 – Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 1995, n. 761- Cons. Stato Sez. V, 20-05-2003, n. 2755)
[2] Si tratta di un’obbligazione di risultato, come precisato da Cass. civ. Sez. II, Sent., 13-02-2009, n. 3659
[3] Cass. civ., 18/06/1975, n. 2429,
[4]Cassazione civile sez. I, 17/03/2020, n.7401: L’orientamento della giurisprudenza di legittimità, espressamente richiamato dalla Corte distrettuale, secondo cui il contratto di subappalto stipulato dall’appaltatore di un’opera pubblica costituisce un contratto strutturalmente distinto da quello principale e che, in quanto concluso tra soggetti entrambi privati, rimane sottoposto alla normativa del codice civile ed al contenuto negoziale che le parti hanno inteso conferirgli, con la conseguenza che ad esso non sono applicabili, se non attraverso eventuali richiami pattizi, le disposizioni d’impronta marcatamente pubblicistica tipiche dell’appalto di opere pubbliche, nel contratto di subappalto non si trasfondano automaticamente i patti e le condizioni dell’appalto (e nel caso in esame della convenzione), trattandosi di contratti che conservano la rispettiva autonomia, con la conseguenza che le parti del primo possono ben regolare il rapporto in modo difforme dal secondo, stabilendo condizioni, modalità e clausole diverse da quelle che nel contratto principale trovano applicazione in attuazione della normativa in tema di appalti pubblici (cfr. Cass., 24 luglio 2000, n. 9684; Cass., 29 maggio 1999, n. 5237).
[5] Cass. civ. Sez. III, 12/06/1990, n. 5690
[6] Cassazione civile, Sez. II, 19/08/2010, n. 18745
[7]Corte di Cassazione Civile sez. I 12/1/2018 n. 648
Ritenuto che:
sebbene – sul piano generale – dalla natura di contratto derivato o subcontratto del subappalto derivi che la sorte del medesimo sia, sotto alcuni profili, condizionata a quella del contratto principale, del quale condivide altresì la disciplina, di guisa che con riguardo all’opera eseguita dal subappaltatore l’accettazione senza riserve dell’appaltatore, resta condizionata dal fatto che il committente accetti a sua volta l’opera senza riserve (Cass. 11/08/1990, n. 8202; Cass. 11/11/2009, n. 23903), nondimeno la consapevolezza, o anche il consenso, espresso dal committente all’esecuzione, in tutto o in parte, delle opere in subappalto, valgano soltanto a rendere legittimo, ex art. 1656 cod. civ., il ricorso dell’appaltatore a tale modalità di esecuzione della propria prestazione e non anche ad instaurare alcun diretto rapporto tra committente e subappaltatore (Cass. 11/08/1990, n. 8202);
[8] Cass. civ., Sez. II, Sentenza, 02/08/2011, n. 16917
[9] Tar Lazio, Roma, Sez. I, 27/04/2020, n. 4218. Occorre rammentare che l’istituto dell’avvalimento è finalizzato all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che una impresa possa comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara facendo riferimento alla capacità di altro soggetto che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante.
Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 03/ 09/ 2021, n.1965 Il subappalto “necessario” o “qualificante” che persegue, secondo i giudici, “l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile”.
[10] Vedasi la efficace sintesi di Tar Campania, Napoli, Sez. III, 07.01.2020, n. 51.
A livello comunitario si è parlato per la prima volta di “avvalimento” con la sentenza del 14 aprile 1994 in Causa – 389/92 (cd. Ballast), con cui la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che una holding può dimostrare la sussistenza dei requisiti di qualificazione tramite una società del suo gruppo di appartenenza.
Successivamente, i principi elaborati dai giudici comunitari sono stati recepiti a livello normativo nelle Direttive UE 2004/17 e 2004/18. A mente della norma contenuta nell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, infatti, «Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi». Il successivo art. 48 aggiunge, inoltre, che: «In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti».
Le prime direttive comunitarie del 2004 sono state poi recepite nel nostro ordinamento con l’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Di recente , nel 2016, con il d.lgs. n. 50, nel recepire le seconde direttive del 2014, si è assistito ad una specificazione dell’istituto, per ciò che concerne i requisiti essenziali del contratto: la norma contenuta nell’art. 89 co 1 ult cpv prevede, infatti, che “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
La “sanzione” della nullità, assente nella previgente normativa, è il risultato di un percorso giurisprudenziale consacrato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il 4 novembre 2016 n. 23 pubblicata sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, ove si era evidenziato che l’articolo 88 del d.p.r. 207/2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, deve essere interpretato nel senso che esso osta a configurare la nullità̀ del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò̀ anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile .
Si è ritenuto al riguardo, criticando la prospettiva dell’ordinanza di rimessione, che non sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” , relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite: ciò perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione, trattandosi di contratto stipulato tra operatori professionali.
La pronuncia ha così perimetrato l’ambito della nullità del contratto di avvalimento, rilevando come la norma regolamentare di cui all’art. 88 DPR 207/2010 (allora vigente) non legittimasse disposizioni derogatorie all’ordinaria disciplina civilistica in tema di oggetto del contratto ( in particolare all’art. 1346 c.c.). Anche con riferimento alla normativa sopravvenuta di cui all’art. 89 D. Lgs 50/2016, si è osservato che la stessa non reca previsioni derogatorie in tal senso, non avendo introdotto disposizioni puntuali volte a vincolare le forme di rappresentazione dell’oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l’obbligo nei confronti del concorrente “ a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”. Ai fini della validità del contratto è dunque sufficiente la mera determinabilità dell’oggetto dell’avvalimento, non richiedendosi la sua determinatezza.
Tuttavia si è contestualmente precisato come l’ obiettivo pro concorrenziale dell’istituto deve essere bilanciato con l’esigenza di garantire alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile; sì che il prestito di mezzi e risorse da parte dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata deve essere concreto ed effettivo e non meramente cartolare e astratto. Invero l’istituto volto, secondo quanto chiarito dalla Corte di Giustizia dell’UE, a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, non può essere distorto ad altri fini .
Osserva quindi il Consiglio di Stato che il legislatore ha introdotto a tal fine sino a tempi recenti, disposizioni ispirate ad un accentuato atteggiamento di cautela, e finanche a diffidenza, “ in ordine alle possibili derive opportunistiche connesse a veri e propri abusi dell’istituto in questione”, tra cui l’obbligo dell’impresa ausiliaria di presentare una apposita dichiarazione di obbligo circa la messa a disposizione di requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.( cfr. Adunanza plenaria n. 23/2016).
[11]T.A.R. Lazio Roma, Sez. III quater, 15/03/2021, n. 3103. Le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria (ossia attraverso l’organizzazione messa a disposizione dall’ausiliaria tramite il contratto di avvalimento), rientrano nella sfera del rischio economico-imprenditoriale dell’impresa concorrente alla gara (ausiliata); quest’ultima resta dunque la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria (art. 89, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016) e il contratto si ritiene eseguito dalla impresa concorrente (ausiliata), cui viene rilasciato il certificato di esecuzione (art. 89, comma 8, D.Lgs. n. 50 del 2016).
.
[12] Articolo 105 comma 8 in vigore dal 1 novembre 2021.
Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto. L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo
[13] Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 14/01/2021, n. 114:
Quanto, poi, alla possibilità di ricorrere – anche negli appalti di servizi – al subappalto per la prova dei requisiti di qualificazione o di capacità, preme rilevare che la giurisprudenza amministrativa si esprime favorevolmente; sul punto si rinvia, fra le più recenti pronunce, alla sentenza del TAR Piemonte, sezione I, n. 9/2021, con la giurisprudenza ivi richiamata, oltre che alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3504/2020, nella quale si legge che: «Va premesso che non è in contestazione, nel presente giudizio, l’ammissibilità, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’istituto dell’appalto c.d. necessario o qualificatorio, la cui disciplina, nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, è stata ricostruita dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 2 novembre 2015, n. 9. La validità del ricorso all’istituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio anche nella vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici, ed anche nel settore dei servizi, è stata peraltro affermata in diverse pronunce del giudice amministrativo e nel caso di specie va presupposta, in quanto espressamente prevista dalle su riportate disposizioni della legge di gara, non fatte oggetto di impugnazione».
[14] Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.
[15] Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2019, n. 8535- 8. Come del pari precisato dal Tribunale, non è pertinente al riguardo il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi (30% per cento “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, che peraltro deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18). Il subappalto dà infatti luogo ad un contratto derivato, rilevante nella fase di esecuzione del rapporto, contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico inerente all’esecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, mentre il subappaltante rimane responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi di quanto previsto dall’art. 105, comma 8, D.Lgs. n. 50 del 2016 (in termini, in relazione alla previgente disciplinare di cui al codice dei contratti pubblici approvato con D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, cfr. Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 936, 16 aprile 2013, n. 2105, 26 marzo 2012, n. 1726). 9. Il riferimento contenuto invece nell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici all’istituto del subapppalto, relativamente alle prestazioni eseguite materialmente dall’ausiliario, è oggetto di una facoltà (“l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore”), destinata anch’essa ad operare nella fase di esecuzione del contratto e la cui concretizzazione postula l’assenso dell’amministrazione. Per questa ipotesi non è comunque previsto un limite quantitativo come nel caso del subappalto vero e proprio, ai sensi del sopra richiamato art. 105, comma 2, D.Lgs. n. 50 del 2016, ma è richiesto il solo rispetto del limite “dei requisiti prestati” dall’ausiliario. Ciò in coerenza con la finalità tipica dell’avvalimento, di utilizzo delle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, ed affinché all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica. Si tratta di una diversità di disciplina per i profili di interesse nel presente giudizio che impedisce di operare una commistione tra i due istituti, per cui le censure della C. sul punto vanno respinte anche in diritto, oltre che per le assorbenti considerazioni di fatto in precedenza svolte.
[16] Conforme anche T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, Sent., (data ud. 23/06/2020) 01/07/2020, n. 1266
[17] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 16/10/2020, n.22
[18] Art. 89 c.11. Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies è definito l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all’articolo 84, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.
[19] Cons. Stato, Sez. V, 14/06/2019, n. 4024
[20] Consiglio di Stato, Sez.III, Ordinanza n. 3702 del 10 giugno 2020
Sulla base di quanto sino ad ora osservato, il Collegio formula, pertanto, il seguente quesito interpretativo:
“Se gli articoli 63 e 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ostino ad una interpretazione della normativa nazionale italiana in materia di subappalto necessario secondo la quale il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili non può integrare il requisito mancante facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate”.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti