La ricorrente sostiene infatti che, contrariamente a quanto statuito dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4238 del 2021 l’amministrazione ha deciso di riammettere anche gli altri concorrenti esclusi benché i provvedimenti di esclusione adottati a carico di questi ultimi fossero divenuti inoppugnabili.

Inoltre, sulla base della riammissione, è stata anche ricalcolata la soglia di anomalia delle offerte, in violazione dell’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, privando la ricorrente dell’aggiudicazione.

Tar Toscana, Sez. II, 18/10/2021, n.1333 accoglie il ricorso ( in disaccordo anche con Consiglio di Stato, Sez. V, 10/03/2021, n.2047https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202005158&nomeFile=202102047_11.html&subDir=Provvedimenti) , in quanto l’aggiudicazione definitiva della gara vi era già stata e la soglia di anomalia si era dunque cristallizzata:

7.2 – Il Collegio ritiene di dover esaminare con priorità la seconda questione, quella attinente alla immodificabilità della soglia di anomalia, in quanto idonea a definire l’intera controversia.

7.3 – Viene in considerazione il disposto di cui all’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. La giurisprudenza si è interrogata su quale sia il momento a partire dal quale si verifica l’effetto di irrilevanza delle modificazioni intervenute sulla determinazione della soglia di anomalia, in mancanza di una precisa scansione normativa del procedimento di gara, arrivando alla conclusione che tale effetto di produce comunque a decorrere dall’aggiudicazione definita, che formalizza in modo certo la chiusura della fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte. Questo Tribunale amministrativo ha già evidenziato che “lo sbarramento determinato dalla cristallizzazione della soglia, ex art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 consegue alla sola adozione del provvedimento di aggiudicazione sicchè non è contestabile la persistenza del potere dell’amministrazione di agire in autotutela anche dopo la proposta di aggiudicazione” (Tar Toscana, sez. II, sentenza 29 marzo 2021, n. 446). Nel caso di specie, come risulta dalla narrativa in fatto, l’aggiudicazione definitiva della gara vi era già stata; infatti, in data 30 ottobre 2018, dopo aver escluso nella precedente seduta del 23 ottobre 2018 tre imprese (tra cui la ricorrente) per avvalimento della SOA senza esserne dotate, la stazione appaltante determinava la soglia di anomalia in 31,785198% e aggiudicava la gara alla xxx s.r.l. che aveva offerto un ribasso di 31,707%. Le vicende processuali successive, che hanno portato alla riammissione di concorrenti esclusi, si situano quindi a valle dell’aggiudicazione definitiva, con il risultato che esse non rilevano ai fini del calcolo della soglia di anomalia, che resta fissato (anche nella fase successiva alla riammissione alla gara) in 31,785198%. La diversa tesi sostenuta dal Consiglio di Stato, nella sentenza della Quinta Sezione n. 2047 del 2021, non convince. In primo luogo essa propone una lettura teleologica della norma di cui all’art. 95, comma 15, cit., in base alla quale la previsione disciplinare si applicherebbe solo ove volta a impedire impugnazioni di carattere strumentale; osserva tuttavia il Collegio che, pur convenendo con la individuazione di tale finalità, una volta che risultino integrati i presupposti applicativi della disposizione, non appare possibile non dare corso al disposto normativo, altrimenti addivenendo ad una inammissibile disapplicazione di norma primaria. Né convince la richiamata sentenza dove stigmatizza la vicinanza temporale tra provvedimento di esclusione e di aggiudicazione, in forza della quale “non si era cristallizzata la platea dei soggetti partecipanti alla procedura di gara”; anche in questo caso si aggiunge alla disposizione di legge un presupposto applicativo che non risulta dal testo della norma, finendo per restringerne ingiustificatamente l’ambito applicativo.