La stazione appaltante aveva provveduto all’annullamento dell’aggiudicazione ed all’esclusione dalla gara della società aggiudicataria per non avere completato la consegna della documentazione amministrativa necessaria per la stipulazione del contratto.

In primo grado era stata respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo avanzata dalla società resistente ed il TAR aveva riconosciuto alla staziona appaltante il risarcimento di alcune voci di danno.

Consiglio di Stato, Sez. V, 27/10/2021, n. 7217 respinge l’appello e conferma la sentenza di primo grado :

4.Nessuno dei due profili di censura è meritevole di accoglimento.

4.1. Sulla questione di giurisdizione si registra in effetti un orientamento non univoco delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Passando in rassegna le pronunce più recenti, intervenute dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo), si contrappongono:

– le decisioni che, interpretando sistematicamente la previsione della giurisdizione esclusiva dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 cod. proc. amm. (in linea di continuità con gli artt. 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205), affermano che nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della pubblica amministrazione, spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, nella fase successiva afferente l’esecuzione del rapporto (così, tra le altre, Cass. S.U., ord. 8 luglio 2015, n. 14188, nonché Cass. S.U., 23 luglio 2013, n. 17858 e id., 25 maggio 2018, n.13191, che hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, la prima, in un caso di mancata stipulazione del contratto imputabile al privato e, le altre due, in casi di mancata stipulazione del contratto imputabile alla stazione appaltante; nonché Cass. S.U., ord. 29 gennaio 2018, n. 2144 e Cass. S.U., ord. 13 marzo 2020, n. 7219, in casi entrambi riservati alla cognizione del giudice ordinario perché attinenti all’adempimento di obbligazioni successive alla stipulazione del contratto e di fonte contrattuale, ma ai quali la Corte Suprema ha affermato contrapporsi la cognizione del giudice amministrativo per tutta la fase precedente la stipulazione del contratto);

– le decisioni che, all’opposto, prescindendo dall’art. 133, comma 1, lett. e), n.1 cod. proc. amm. o interpretandolo restrittivamente, finiscono per escludere dal suo ambito di applicazione i comportamenti e gli atti che si collocano nella c.d. fase intermedia tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, reputando che, in tale fase, il riparto di giurisdizione vada effettuato secondo la regola generale fissata dall’art. 7, comma 1 e 4, cod. proc. amm. e attribuendo quindi alla cognizione del giudice amministrativo soltanto le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi (così Cass. S.U., ord., 4 luglio 2017, n. 16419 e id., 17 dicembre 2020, n. 28979, che hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario in controversie risarcitorie introdotte rispettivamente dalla pubblica amministrazione per responsabilità precontrattuale del privato affidatario e da quest’ultimo per responsabilità della p.a. per lesione dell’affidamento riposto nella legittimità degli atti di gara, poi revocati o annullati; Cass. S.U. 5 ottobre 2018, n. 24411, che ha ritenuto vertente in materia di diritti soggettivi, quindi rientrante nella giurisdizione ordinaria, la controversia avente ad oggetto un provvedimento di “decadenza dall’aggiudicazione” adottato dalla stazione appaltante dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto; di recente, Cass. S.U., ord., 17 giugno 2021, n. 17329, che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario relativamente alla domanda risarcitoria della stazione appaltante conseguente alla violazione dell’obbligo di rinnovare la polizza fideiussoria scaduta prima dell’aggiudicazione).

Queste ultime decisioni sono espressione di un indirizzo, esplicitato nella sentenza n. 24411/2018, che intende superare la diversa ricostruzione dei rapporti tra le giurisdizioni in materia di pubblici appalti in passato seguita in via prevalente dalla stessa Corte di Cassazione.

Invero, come evidenziato nella sentenza oggetto del presente appello, sin dall’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, è prevalso un modello ricostruttivo della fase compresa fra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, considerata a valenza “pubblicistica”, in termini tali da ricomprendere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie risarcitorie da responsabilità, appunto, precontrattuale (da ultimo, si veda, in tal senso, Cass., Sez. Un., 29 maggio 2017, n. 13454, che richiama altri precedenti che fecero quell’affermazione, reputata espressione di un “vasto orientamento delle Sezioni Unite in materia di appalti pubblici”: Cass. S.U. 27 febbraio 2007, n. 4425 e id., 4 febbraio 2009, n. 2634, tra le altre).

4.1.1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato interpreta l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm. riferendo l’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva a tutte le fasi della procedura di gara ad evidenza pubblica comprendendovi quella successiva all’aggiudicazione, prima della stipulazione del contratto, e segnatamente ascrive alla propria cognizione le controversie concernenti:

– sia l’esercizio di poteri di autotutela tesi alla rimozione degli atti di gara, compresi l’annullamento e la revoca dell’aggiudicazione ex art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, e le conseguenze che ne derivano in termini risarcitori per la lesione del legittimo affidamento del privato nella legittimità di quegli atti (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5, nonché le decisioni in tema di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale della p.a. in caso di revoca, pur legittima, degli atti di gara e/o dell’aggiudicazione: cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 697; id. V, 13 luglio 2020, n. 4514; id., V, 26 aprile 2021, n. 3303 e 12 luglio 2021, n.5274, tra le altre);

– sia il provvedimento di “decadenza” dall’aggiudicazione adottato nei confronti dell’aggiudicatario per mancanza dei requisiti, generali o speciali di partecipazione (cfr., tra le tante, già Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 844) emersa dopo l’aggiudicazione, in occasione della verifica ex art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero per inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati alla stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5354 e id., 2 agosto 2019, n. 5498); con conseguente giurisdizione amministrativa in tema di escussione della cauzione provvisoria ed eventuale risarcimento dei danni derivati alla pubblica amministrazione, in qualità di stazione appaltante, dalla mancata stipulazione del contratto imputabile all’aggiudicatario “decaduto” (cfr. Cons. Stato, III, 31 agosto 2016, n. 3755 e, di recente, id., II, 31 dicembre 2020, n. 8546).

4.1.2. Si ritiene di dover dare seguito a tale ultimo orientamento, confermando, nel caso di specie, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per le ragioni che seguono.

Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1) c.p.a., sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi include quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

La disposizione riflette la costruzione c.d. bifasica tradizionale, per la quale nella formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le “procedure di affidamento” si collocano in una fase pubblicistica perché consistono in peculiari procedimenti amministrativi, che si concludono con il provvedimento di aggiudicazione; a questa segue la “stipulazione del contratto” che comporta la formale assunzione degli impegni negoziali e dà luogo alla fase esecutiva, la quale, ponendo le parti in posizioni sostanzialmente paritetiche, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario.

In effetti, la ricostruzione a due fasi – sistematicamente coerente con la previgente disciplina dei contratti pubblici, nella quale, in prevalenza, il provvedimento di aggiudicazione teneva luogo del contratto – è stata messa in crisi, dapprima con il d.lsg. n. 163 del 2006 e, poi, col d.lgs. n. 50 del 2016. L’attuale Codice dei contratti pubblici (in linea di continuità col precedente) prevede che l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta (art. 32, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016); colloca nella fase successiva all’aggiudicazione la verifica del possesso dei requisiti (art. 32, comma 7) e l’esercizio dei poteri di autotutela assoggettati alle disposizioni di cui alla legge n. 241 del 1990 (art. 32, comma 8, primo periodo); impone una crasi temporale tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto (essenzialmente ai fini del c.d. stand still, preordinato al consolidamento della scelta del contraente, a fronte della possibile proposizione di ricorsi giurisdizionali: art. 32, commi 10 e seg.).

Risulta così delineata, sotto il profilo sostanziale e per via normativa, una terza fase, intermedia alle due tradizionalmente delineate (cioè collocata tra i due confini “esterni” dell’aggiudicazione e della stipula del contratto), alla quale vanno riferite le segnalate oscillazioni interpretative dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm.

Queste si giustificano perché, mentre la disposizione processuale non ha fatto altro che ribadire un criterio di riparto della giurisdizione (tra le due fasi “tradizionali” della fattispecie formativa del contratto pubblico, l’una di spettanza del giudice amministrativo, l’altra del giudice ordinario) del tutto consolidato nella elaborazione giurisprudenziale (ponendo fine expressis verbis al solo pregresso contrasto che concerneva la sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione) non sembra invece aver considerato, perché non letteralmente menzionati, gli atti (e i comportamenti) compiuti nello spazio giuridico interinale che segue l’aggiudicazione e precede il contratto.

Sul punto, tuttavia, le richiamate disposizioni del Codice dei contratti pubblici consentono di interpretare sistematicamente e teleologicamente la norma sul riparto di giurisdizione, osservandosi che la dilazione temporale imposta dall’attuale disciplina, “non sottrae la relativa subfase alla fase pubblicistica (e, di conserva, alla giurisdizione amministrativa), trattandosi di fase ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante” (così testualmente Cons. Stato, V, n. 5498/19 citata).

Invero, dal punto di vista sistematico vanno reputate controversie “relative a procedure di affidamento” ad evidenza pubblica ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 (primo inciso), cod. proc.amm. perciò riservate alla giurisdizione esclusiva, quelle che attengono ad atti che, pur collocandosi dopo l’aggiudicazione, riguardano comunque la procedura di affidamento, nel senso che ne determinano le sorti o incidono sull’individuazione del contraente e comunque sono originate dall’adozione o dalla caducazione di provvedimenti amministrativi.

Trattandosi di giurisdizione esclusiva, ai sensi della richiamata disposizione, la cognizione è da intendersi estesa alle controversie risarcitorie, anche se essa può riguardare non (solo gli) atti, ma (anche i) comportamenti, come è tipico per le fattispecie che vengono ricondotte ad ipotesi di responsabilità precontrattuale della p.a., originate da violazione delle regole di correttezza e buona fede e dalla lesione del legittimo affidamento del privato, ovvero per quelle che vengono ricondotte ad ipotesi di c.d. responsabilità precontrattuale di quest’ultimo quando la mancata stipulazione del contratto sia imputabile al privato aggiudicatario; nell’un caso e nell’altro si tratta di giurisdizione esclusiva estesa a posizioni di diritto soggettivo.

Sebbene infatti, mutuando il linguaggio di alcuni dei citati precedenti di legittimità (in specie, Cass. n.16419/17 e n. 17329/21), tali controversie risarcitorie possano apparire soltanto “occasionate” dalla procedura di evidenza pubblica, in realtà esse trovano in questa la loro ragion d’essere, in quanto si originano dalla caducazione di un atto della serie procedimentale pubblica, disposta dall’amministrazione nell’esercizio di poteri di autotutela riconosciuti dalla legge.

D’altra parte, l’interpretazione teleologica dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 cod. proc. amm. non può prescindere dal considerare che la ratio dell’opzione per la giurisdizione esclusiva risiede giustappunto della sua previsione in una materia dove diritti ed interessi sono intimamente correlati. Come affermato dalla Corte di Cassazione, riguardo all’azione risarcitoria per lesione dell’affidamento riposto dall’operatore economico concorrente sulla legittimità dell’aggiudicazione poi annullata in autotutela “la giurisdizione esclusiva prevede la cognizione, da parte del giudice amministrativo, sia delle controversie relative ad interessi legittimi della fase pubblicistica, sia delle controversie di carattere risarcitorio originate dalla caducazione di provvedimenti della fase predetta, realizzandosi quella situazione d’interferenza tra diritti ed interessi, tra momenti di diritto comune e di esplicazione del potere che si pongono a fondamento costituzionale delle aree conferite alla cognizione del giudice amministrativo, riguardo ad atti e comportamenti assunti prima dell’aggiudicazione o nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la mancata stipula del contratto” (così Cass. S.U. n. 13454/17 citata).

In sintesi, così come il giudice amministrativo conosce dei provvedimenti amministrativi successivi all’aggiudicazione, costituenti un proseguimento della fase pubblicistica della procedura (adottati in funzione di revisione o di riesame in autotutela ovvero di verifica della correttezza dell’aggiudicazione e dell’affidabilità dell’aggiudicatario funzionale alla stipulazione del contratto), la sua giurisdizione esclusiva include le controversie risarcitorie (attinenti indifferentemente alla lesione di diritti soggettivi o di interessi legittimi), la cui instaurazione trova fondamento e ragion d’essere nell’adozione o nella caducazione di detti atti.

A tale ultimo riguardo va peraltro ribadito che per consolidata giurisprudenza amministrativa in sede di giurisdizione esclusiva la legittimazione ad agire spetta anche all’amministrazione pubblica, a tutela di un proprio diritto soggettivo (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2012, n. 28, richiamata anche in sentenza).

Sul punto, anche la Corte costituzionale ha avuto modo di pronunciarsi, affermando che sebbene «gli artt. 103 e 113 Cost. siano formulati con riferimento alla tutela riconosciuta al privato nelle diverse giurisdizioni, da ciò non deriva affatto che tali giurisdizioni siano esclusivamente attivabili dallo stesso privato, né che la giustizia amministrativa non possa essere attivata dalla pubblica amministrazione; tanto più che essa storicamente e istituzionalmente è finalizzata non solo alla tutela degli interessi legittimi (ed in caso di giurisdizione esclusiva degli stessi diritti), ma anche alla tutela dell’interesse pubblico, così come definito dalla legge» (Corte cost. 16 luglio 2016, n. 179).

4.1.3. Giova precisare che la ricostruzione che precede si pone in perfetta linea di continuità col precedente di questa Sezione V, n. 5498/19, laddove, ferma la valenza “pubblicistica” dell’attività amministrativa successiva all’aggiudicazione, in termini coincidenti con quanto sopra esposto, è stata considerata la possibilità che, nella fase procedimentale che precede la stipulazione del contratto dopo l’aggiudicazione, intervenga la c.d. esecuzione anticipata dello stipulando contratto, per solito giustificata da ragioni di urgenza. Si conviene col citato precedente che soltanto in tale eventualità “l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento”.

Le ragioni che giustificano questa conclusione (la quale trova riscontro in precedenti giurisprudenziali di legittimità: Cass., S.U. 21 maggio 2019, n. 13660) sono coerenti con la ricostruzione sistematica della fattispecie di formazione del contratto pubblico di cui sopra, poiché fondano sulla distinzione tra inadempimento di prestazioni propriamente contrattuali, collocate in una fase, appunto, esecutiva, pur se “anticipata”, e violazione di obblighi gravanti sull’aggiudicatario, in base a norme di legge o alla lex specialis, preordinati alla verifica della correttezza dell’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto.

4.1.4. Nel caso in esame l’annullamento dell’aggiudicazione e l’esclusione della società ….. da parte di ……………. sono stati disposti per la mancata allegazione di documentazione necessaria ai fini di validare l’aggiudicazione, per procedere alla stipula del contratto.

Il provvedimento di decadenza dell’aggiudicatario è stato adottato dalla stazione appaltante per l’impossibilità di addivenire a tale stipula e dalla caducazione dell’aggiudicazione è scaturita l’azione risarcitoria per i danni sofferti dalla stessa stazione appaltante per il mancato esito fisiologico della procedura.

Sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva, che include la controversia risarcitoria, pur se autonomamente instaurata da parte della stazione appaltante.

Va quindi confermato il rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione.