Il Tar Calabria ricorda che le clausole immediatamente escludenti sono quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara. Non sono “immediatamente escludenti” le clausole riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia.
La ricorrente (appaltatore uscente) impugna gli atti di gara sostenendo di non aver potuto presentare per il nuovo affidamento la domanda di partecipazione per criticità delle previsioni del bando.
In particolare ha dedotto l’illegittimità della procedura di evidenza pubblica per vizi di 1) illegittimità della scelta del criterio di aggiudicazione del minor prezzo; 2) illegittimità della scelta di ridurre i termini per la presentazione delle offerte, stabilito in appena 11 giorni.
Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 17/11/2021, n. 2034 respinge il ricorso
3.La ricorrente, dunque, non ha presentato offerta, ma contesta l’illegittimità del bando per clausole escludenti e per termine di presentazione delle offerte inferiore a quello di legge, oltre che lamentare l’illegittimità dell’aggiudicazione.
Non può, anzitutto, darsi seguito alla lamentata illegittimità dello stabilito termine di presentazione delle offerte.
La riduzione dei termini per la presentazione dell’offerta non risulta, infatti, inferiore a quello di 15 giorni previsto dagli artt. 60 co. 3 c.c.p. e dall’art. 8 d.l. n. 76/20, atteso che tale norma fa riferimento quale termine a quo all’invio del bando in Gazzetta avvenuta nella specie il 4 giugno 2021 ed essendo il termine ad quem per la presentazione delle offerte stato fissato al 21 giugno, quindi a distanza di 17 giorni (v. punto VI.5 del bando sulla spedizione dell’avviso).
Giova, ancora, sottolineare che il decreto semplificazioni sino al 30 giugno 2023 prevede “de plano” in relazione alle procedure ordinarie, la riduzioni dei termini procedimentali di cui agli articoli 60 comma 3, dispensando la stazione appaltante della motivazione delle ragioni di urgenza, che si considerano, comunque, sussistenti.
4.Le doglianze relative alle clausole del bando richiede la verifica della sussistenza della legittimazione della ricorrente in ragione della circostanza che essa non ha presentato una valida offerta.
In proposito è noto che l’Adunanza Plenaria ha più volte chiarito (v. Ad. Plen. Nn. 4/2011 e 4/2018) che l’operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara salvo non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione.
Nell’identificazione di quali siano le clausole escludenti la giurisprudenza, avallata dall’Adunanza Plenaria, ha chiarito da un lato che, debba intendersi, si badi, anche quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportano sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale e dall’altro che tali non siano quelle riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia, proprio perché non escludenti (così espressamente Ad. Plen. n. 4/2018 e v. da ultimo espressamente per il criterio di aggiudicazione T.A.R. Sicilia – Catania, sez. III, 19/12/2018, n. 2450; T.A.R., Valle d’Aosta, sez. I, 03/08/2020, n. 34).
La pronuncia n. 4/2018, inoltre, ha disatteso la tesi della immediata impugnabilità di tutte le prescrizioni generali del bando.
4.1. Deriva da tali coordinate che certamente inammissibile è il ricorso laddove proposto avverso la clausola che ha individuato il criterio di aggiudicazione in quello del minor prezzo e laddove contesta il provvedimento di nomina della Commissione.