Appalto di servizi cimiteriali.

Impresa viene esclusa dalla procedura per la mancanza di un requisito di idoneità previsto a pena di esclusione dal Disciplinare, vale a dire l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per la categoria n. 8.

Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 30/11/2021, n. 2641 accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione:

2.1 Nel primo ed articolato motivo di ricorso l’esponente lamenta la violazione di una pluralità di norme dei codice (articoli 45, 83 e 89) oltre che della legge di gara e dei principi sulla disciplina dei contratti pubblici, per non avere l’Amministrazione ritenuto corretta la condotta della cooperativa, che in relazione al requisito di cui è causa si è avvalsa dell’istituto del c.d. subappalto necessario.

Infatti, nella propria domanda di partecipazione la società istante dichiarava che avrebbe subappaltato le prestazioni di “RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI” (cfr. il doc. 7 della ricorrente, pag. 4, punto 13).

A detta della resistente, tuttavia, il requisito di cui è causa doveva necessariamente essere posseduto dalla cooperativa in proprio, senza alcuna possibilità di ricorso al subappalto.

La tesi del Comune, per quanto ben argomentata, non convince il Collegio.

La figura del c.d. subappalto necessario o qualificante – che consente ai concorrenti privi di taluni requisiti di partecipare in ogni modo alle procedure – persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici e della massima partecipazione alle gare, nell’interesse non solo degli operatori economici ma anche delle stazioni appaltanti.

L’istituto trova oggi la sua disciplina nell’art. 12 del DL n. 47/2014 convertito con legge n. 80/2014, il quale ai commi 1 e 2 – tuttora in vigore – consente all’affidatario di lavori pubblici privo della qualificazione in particolari categorie di opere di subappaltare i lavori ad imprese in possesso invece delle suddette qualificazioni.

In vigenza dell’abrogato codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) la figura del subappalto necessario ha trovato una compiuta ricostruzione nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015.

La normativa legislativa suindicata riguarda i soli appalti di lavori, ma la giurisprudenza ne consente l’estensione anche agli appalti di servizi (cfr. fra le più recenti, Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3504/2020: «Va premesso che non è in contestazione, nel presente giudizio, l’ammissibilità, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’istituto dell’appalto c.d. necessario o qualificatorio, la cui disciplina, nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, è stata ricostruita dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 2 novembre 2015, n. 9. La validità del ricorso all’istituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio anche nella vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici, ed anche nel settore dei servizi, è stata peraltro affermata in diverse pronunce del giudice amministrativo…»).

Esso si applica, inoltre, anche quando non sia espressamente previsto dalla lex specialis (cfr. TAR Calabria, Sezione di Reggio Calabria, sentenza n. 878/2021).

Nel caso di specie, come già sopra evidenziato al punto 1.2 della presente narrativa, la legge di gara non detta specifiche norme sul subappalto necessario, anzi all’art. 9 del Disciplinare di gara è indicato espressamente che: “… il subappaltatore deve possedere l’iscrizione in corso di validità, all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali…”, il che indurrebbe semmai a ritenere legittimo il ricorso al subappalto qualificante nella gara di cui è causa (cfr. il doc. 3 della ricorrente, pag. 11 di 39).

2.1.1 Quanto alla circostanza secondo cui l’oggetto del presente appalto sarebbe unitario e non sarebbe possibile scorporare le prestazioni di raccolta e trasporto dei rifiuti da quelle relative agli altri servizi cimiteriali, valgano le seguenti considerazioni.

L’appalto di cui è causa ha carattere di appalto di servizi (cfr. il bando di gara, doc. 2 della ricorrente) per cui non è ovviamente possibile distinguere le categorie di opere generali e di opere specializzate, come avviene invece negli appalti di lavori caratterizzati dalla qualificazione delle imprese partecipanti mediante SOA (cfr. l’art. 84 del codice).

Nella presente gara, però, il capitolato speciale d’appalto (CSA) all’art. 2 elenca in maniera estremamente minuziosa una dettagliata serie di attività tutte rientranti nella nozione di “operazioni cimiteriali”, fra cui anche quelle relative alla raccolta ed al trasporto dei rifiuti (cfr. il doc. 4 della ricorrente, pagine 1 e 2).

Ciò premesso, l’asserita unitarietà dell’oggetto del contratto non esclude che per talune delle prestazioni comprese nello stesso l’impresa partecipante possa qualificarsi attraverso il subappalto necessario, attesa anche la sopra ricordata portate generale di tale istituto e la sua finalità di promozione della concorrenza.

Sul punto sia consentito, da ultimo, il richiamo alla recente sentenza del TAR Piemonte, Sezione I, n. 9/2021, resa in una fattispecie analoga a quella di cui è causa, nella quale si legge: «Ritenuto, quanto al primo e più corposo ordine di censure: che il paragrafo 7.1. del disciplinare di gara richiedeva, quale requisito di qualificazione a pena d’esclusione, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, nella categoria 1 – sottocategoria D1 e D4; che nessuna delle imprese riunite nell’a.t.i. aggiudicataria possedeva l’iscrizione nella categoria richiesta dalla lex specialis di gara; che, tuttavia, le imprese aggiudicatarie avevano ritualmente reso, già in sede di offerta (si veda la sez. D del DGUE – doc. 3 della difesa del Comune), la dichiarazione di voler subappaltare le prestazioni di “raccolta e trasporto materiali non vegetali”, così integrando la qualificazione necessaria; che il ricorso al subappalto necessario non era vietato dal disciplinare di gara; che l’integrazione della qualificazione, mediante il subappalto, è ammessa anche negli appalti di servizi (Cons. Stato, sez. V, n. 3504 del 2020; Id., sez. V, n. 3727 del 2019);…».

2.1.2 Si conferma, in conclusione, la fondatezza del motivo suesposto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione ivi impugnato e con obbligo per la stazione appaltante di determinarsi sull’ammissione in gara della ricorrente, nel rispetto della presente sentenza.