Nell’ambito di una procedura sotto soglia per l’affidamento in concessione dei servizi di mobilità in sharing a flusso libero con biciclette elettriche e mezzi innovativi a propulsione elettrica, viene presentata offerta da un operatore economico con sede legale nel Regno Unito.

Il ricorrente incidentale lamenta che detto operatore economico non avrebbe potuto partecipare alla procedura di gara in forza delle previsioni di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 50/2016. Nel particolare sostiene che l’impresa non avrebbe avuto titolo per partecipare alla selezione considerato che:

• a decorrere dal 1.02.2020 il Regno Unito ha receduto dall’Unione Europea ed è divenuto un “paese terzo”;
• l’accordo di recesso prevede un periodo di transizione che è terminato il 31 dicembre 2020; la gara bandita dal Comune di Verbania non rientra nell’ambito dell’accordo sugli appalti pubblici (“AAP”), cui il Regno unito ha aderito, alla data di presentazione delle offerte (8.05.2021).

Secondo Tar Piemonte, II, 03 dicembre 2021, n. 1110 le doglianze non hanno pregio.

“Come evidenziato nelle memorie dell’amministrazione comunale l’impresa è stata ammessa alla gara in applicazione delle previsioni di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 50/2016 ma anche perché la lex specialis di gara non contiene alcuna disposizione escludente in tal senso.

L’art. 49 citato (recante “condizioni relative all’AAP e ad altri accordi internazionali”) prevede che, nella misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’Appendice 1 dell’AAP e dagli altri accordi internazionali a cui l’Unione è vincolata, le amministrazioni aggiudicatrici applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di tali accordi, un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del presente codice.

Tali disposizioni trovano applicazione anche in caso di concessioni di servizi, anche in forza del richiamo contenuto all’art. 164 del D. Lgs. n. 50/2016 alle norme inerenti le esclusioni dei concorrenti.

È notorio infatti che l’adesione del Regno Unito all’accordo della OMC sugli appalti pubblici (AAP) e l’accordo di cooperazione in materia di appalti pubblici tra Unione Europea e Regno Unito (pubblicato sulla GU L. 444 del 31.12.2020, applicato in via provvisoria dal 01.01.2021, pubblicato nella sua versione definitiva il 30.04.2021 – GU L. 149/2021 – ed entrato in vigore il 01.05.2021) che, al titolo IV, contiene una disciplina specifica per la reciprocità negli appalti pubblici, riservano ai beni, ai servizi ed ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori.

Per quanto riguarda gli appalti non contemplati dagli impegni dell’Unione europea a norma dell’accordo dell’OMC (AAP) sugli appalti pubblici e dell’accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione (quali ad esempio gli appalti sotto soglia come risulta essere quello di cui si controverte), gli operatori economici del Regno Unito hanno lo stesso status di tutti gli altri operatori economici basati nei paesi terzi con cui l’Unione europea non ha accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’UE. Sono quindi soggetti alle stesse norme che si applicano a qualsiasi offerente di un paese terzo.

In particolare “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (cfr. Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione, “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE (2019/C 271/02)”).

L’accesso di tali imprese al mercato degli appalti escluso dall’ambito di applicazione del diritto UE, pertanto, non è vietato è solo “non garantito”. Occorre pertanto verificare se nel caso concreto tale opzione è stata esercitata.

L’avviso pubblicato dal Comune al punto 2 (Requisiti soggettivi di partecipazione) contempla una serie di requisiti soggettivi (iscrizione alla CCIIAA, possesso di requisiti morali, assenza di contenziosi con l’amministrazione, l’assenza dei motivi di esclusione di cui dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, in applicazione asseritamente analogica), richiede specifiche forme di partecipazione (operatori organizzati in forma di impresa individuale o societaria, in forma di RTI o anche in forma consortile) e che “in caso di operatori con sede in altro Stato all’interno dell’UE, è condizione sufficiente l’iscrizione alla CCIAA del medesimo Stato”.

Non vi è alcuna traccia di disposizioni escludenti la partecipazione di imprese con sede in paesi terzi (diversi da quelli appartenenti alla UE).

Né peraltro il riferimento a requisiti disciplinati da fonti normative italiane può, come pretenderebbe la ricorrente incidentale, essere interpretato come escludente della partecipazione di soggetti appartenenti a paesi terzi essendo necessario, al contrario, un esplicito riferimento alla esclusione di tali soggetti.

Per tali ordini di ragioni il ricorso incidentale non è fondato”.

 A cura di Elvis Cavalleri – Giurisprudenza e Appalti