L’aggiudicataria ha indicato, quali subappaltatori necessari per l’attività di smaltimento rifiuti due imprese che sono state indicate, quali subappaltatori necessari, per il possesso del medesimo requisito, da più concorrenti.
Secondo la ricorrente consentire ad un soggetto di prestare i propri requisiti a più concorrenti in una medesima gara andrebbe a discapito dell’interesse della stazione appaltante a contrarre con operatori economici affidabili ed effettivamente in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla lex specialis, con gravi criticità anche in ordine alla regolarità della gara stessa.
Inoltre il prestito del requisito da parte del subappaltatore necessario a tre diversi concorrenti si porrebbe in violazione di specifiche norme di legge e della lex specialis.
In primo luogo perché per il requisito dell’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali è vietato ex lege il ricorso all’istituto dell’avvalimento (cfr. art. 89, comma 10, del Codice appalti).
In secondo luogo in ragione del richiamo contenuto nell’art. 8 del disciplinare di gara all’art. 89, comma 7, del Codice per il quale, a pena di esclusione, non è consentito che della stessa ausiliaria si avvalga più di un concorrente.
Tar Sardegna, Sez. I, 13/12/2021, n.824 respinge il ricorso stabilendo che:
12.Il motivo non è fondato.
13.L’intero impianto argomentativo della ricorrente, infatti, non resiste al rilievo – ampiamente argomentato anche dalle parti resistenti – secondo cui il nostro ordinamento giuridico non prevede una norma per la quale la S.A. dovrebbe escludere dalla gara i concorrenti che abbiano indicato il medesimo subappaltatore (anche necessario).
14.L’art. 83, comma 8, del codice, appalti stabilisce sul punto espressamente, quanto alla tipicità delle cause di esclusione, che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
15.Pertanto, in assenza di un’espressa previsione normativa volta a sanzionare con l’esclusione l’indicazione da parte di più concorrenti del medesimo subappaltatore, tale condotta – che infatti non è stata prevista da …. nella lex specialis quale causa di esclusione – non può provocare l’effetto espulsivo auspicato dalla ricorrente.
16.Né può fondatamente ritenersi che a tale conclusione si possa addivenire in via di assimilazione con quanto previsto per il diverso istituto dell’avvalimento dall’art. 89, comma 7, del codice appalti, per il quale “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”.
17.La giurisprudenza è invero chiara nel valorizzare le significative differenze tra i due istituti.
18.In particolare si è detto che il subappalto dà luogo ad un contratto derivato, rilevante nella fase di esecuzione del rapporto, contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico inerente all’esecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, rispondendone egli esclusivamente nei confronti del subappaltante.
18.1 Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante.
Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti.
19.Nell’avvalimento, che si colloca nella fase della gara perché permette ad un’impresa di ottenere i requisiti per partecipare ad una procedura concorsuale per l’affidamento di un contratto pubblico, invece, soggetto esecutore e responsabile nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione delle prestazioni è sempre (e solo) l’impresa ausiliata, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1330 del 21 febbraio 2020).
19.1 E’ stato quindi stato rimarcato come l’indicazione nell’offerta dei servizi che si intendono subappaltare “non trasforma il subappalto c.d. necessario o qualificatorio in un istituto diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, trattandosi all’evidenza di due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3504 del 4 giugno 2020).
20.Soltanto l’avvalimento svolge, dunque, una funzione di integrazione dei requisiti di partecipazione alle procedure di gara, ed in ciò risiede la ratio del citato art. 89, comma 7, c.a., che non consente che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, operando invece il subappalto (anche necessario) esclusivamente nella fase esecutiva del contratto e, dunque, rimanendo estraneo a detta ratio (cfr: Adunanza Plenaria n. 9 del 2 novembre 2015).
21.In particolare quest’ultima decisione ha precisato che attrarre l’istituto del subappalto nella fase di gara “comporterebbe una confusione tra avvalimento e subappalto […] con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte”.
22.Da tale netta differenza normativa, pratica e funzionale tra i due istituti, deriva l’inapplicabilità al caso de quo delle restrittive norme sull’avvalimento, che oltretutto nel silenzio legislativo sarebbero altresì in contrasto con il principio del favor partecipationis, con conseguente rigetto di tale profilo della censura.
23.Né si può fondatamente sostenere che i subappaltatori, per il fatto di aver compilato i PassOE “selezionando il ruolo di mandante” siano per ciò solo da considerare tecnicamente mandanti del raggruppamento.
24.Se così fosse, difatti, gli stessi sarebbero stati così qualificati all’interno del R.t.i., avrebbero conferito il mandato alla mandataria e risulterebbero ufficialmente, da tutti i documenti depositati in gara dal raggruppamento, nel ruolo di mandanti.
Ma tutto ciò non risulta affatto.
25.A conferma di ciò, e cioè del fatto che l’indicazione alla quale fa riferimento la ricorrente costituisca solo una modalità operativa dovuta esclusivamente alla rigidità del sistema informatico, ……… ha precisato che – come anche per l’attuale ricorrente (che ha generato il PassOE selezionando per il subappaltatore necessario dalla stessa indicato, ossia xxx s.r.l., il ruolo di mandante in R.t.i.) – per prassi il subappaltatore genera la propria componente di PassOE selezionando il ruolo di mandante in R.t.i. in quanto il sito AvcPass-Anac non consente di selezionare in via specifica il ruolo di “subappaltatore necessario”.
26.Secondo la ricorrente un ulteriore elemento di criticità derivante dalla comune indicazione da parte di 3 diversi concorrenti dei medesimi subappaltatori (……..) comporterebbe che essi avrebbero “negoziato” e sarebbero a conoscenza dei contenuti di tre diverse offerte nello stesso lotto e che il loro coinvolgimento sarebbe stato determinante per l’attribuzione in parte qua del punteggio tecnico.
27.Inoltre la condivisione dell’offerta da parte dei predetti subappaltatori inquinerebbe anche l’offerta economica dei concorrenti avendo essa ad oggetto anche il ribasso percentuale sull’attività di smaltimento dei rifiuti (di importo a base di gara, pari ad euro 12.516.900,00).
Verrebbe dunque meno l’autonomia delle offerte dei tre concorrenti che, con riferimento alle prestazioni di smaltimento dei rifiuti, risulterebbero fortemente influenzate dalle determinazioni tecniche ed economiche dei due subappaltatori necessari.
28.L’argomento non è suscettibile di favorevole apprezzamento, ritenendo il Collegio di condividere sul punto i principi già espressi dal Consiglio di Stato, Sezione III, 18 settembre 2019, n. 6234.
29.Invero l’art. 80, comma 5, lettera m), del codice dei contratti, è finalizzato ad evitare che possa aver luogo una concertazione delle offerte tra operatori formalmente distinti, così moltiplicando a danno degli altri concorrenti le proprie chances di aggiudicazione.
L’onere della prova di tale distorsione del confronto concorrenziale ricade sulla parte che ne affermi l’esistenza al fine dell’altrui esclusione dalla gara, e la dimostrazione deve fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte presentate, che devono essere tali da evidenziare un collegamento diretto ed immediato tra operatori in apparenza concorrenti.
30.Non basta, cioè, a tal fine, che vi sia un subappaltatore designato da due o più concorrenti, risultando tale elemento insufficiente a far supporre una simile concertazione o, finanche, un condizionamento nella formulazione delle offerte.
31.Deve dunque ritenersi non provato, attesa la genericità dei rilievi avanzati dalla ….., che la partecipazione dei concorrenti – i quali hanno condiviso l’indicazione di ….. e di …………. come subappaltatori – sia frutto di concertazione o comunque di condizionamento derivante dai rapporti tra di essi.
Di per sé, infatti, l’indicazione del medesimo subappaltatore da parte di due o più concorrenti non costituisce, in difetto di altri consistenti elementi di prova, un indizio di un collegamento tra centri decisionali autonomi e distinti o di condizionamento reciproco delle offerte presentate.