Procedura aggiudicata con offerta economicamente più vantaggiosa. La migliore offerta veniva esclusa dopo verifica di anomalia. L’amministrazione provvedeva allo scorrimento della graduatoria, disponendo l’aggiudicazione in favore del secondo classificato.

Il “nuovo” secondo classificato, sosteneva la necessità di procedere alla riattribuzione dei punteggi economici anziché al mero scorrimento della graduatoria – al fine di correggere le distorsioni derivanti dalla partecipazione alla gara del concorrente poi escluso – e chiedeva all’amministrazione di annullare in autotutela l’aggiudicazione.

L’amministrazione respingeva tale istanza in quanto sprovvista “dei sottesi presupposti giuridico normativi” in considerazione del c.d. “principio di invarianza” di cui all’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Avverso l’aggiudicazione dell’appalto e il diniego di autotutela viene proposto ricorso al TAR del Lazio, che lo accoglie, annullando l’aggiudicazione.

Consiglio di Stato, Sez. V, 20/12/2021, n. 8460 accoglie l’appello ribaltando il primo grado:

7.L’appello è fondato.

7.1. L’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduce la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) prevede che “..ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte..”.

Il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:

a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);

b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 22 febbraio 2017, n. 841).

Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.

7.2. Nel caso di specie xxx è stata esclusa dopo la fase di ammissione/esclusione delle offerte e dopo il completamento della fase istruttoria, quindi in un momento di avanzata definizione della procedura concorsuale, in cui non era ammesso di arretrare il procedimento reiterando la formulazione dei punteggi, atteso che ciò avrebbe pregiudicato la continuità della gara e la stabilità dei suoi esiti.

Sussistevano tutti i presupposti per l’applicazione del principio di invarianza, ai sensi dell’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, la cui ratio consiste, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

Ne consegue che l’Amministrazione ha agito correttamente nel provvedere allo scorrimento della graduatoria in seguito ad un’esclusione per anomalia dell’offerta, atteso che nella vicenda processuale non viene messa in discussione l’iniziale ammissione di xxx alla partecipazione alla gara.

Inoltre il principio di invarianza, oltre ad operare in presenza di criteri di aggiudicazione automatica come nel caso del minor prezzo, è destinato a trovare la sua applicazione anche nelle ipotesi di criteri di valutazione rimessi alla discrezionalità della commissione di gara come per l’offerta economicamente più vantaggiosa, ipotesi che ricorre nel caso di specie.

La giurisprudenza ha ormai pacificamente ritenuto che “Il principio di invarianza, di cui all’art. 95, co. 15, d.lg. n. 50 del 2016, trova applicazione nel caso in cui il criterio di valutazione delle offerte, quale individuato dal disciplinare di gara, faccia capo al «metodo aggregativo-compensatore di cui alle linee guida Anac approvate con Delibera del consiglio n. 1005 del 21 settembre 2016 », in base ad una predeterminata formula; ed invero, pur trattandosi di criterio non automatico, in quanto orientato alla individuazione tecnico-discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, lo stesso è destinato ad operare (in virtù del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e alla interpolazione lineare) attraverso la quantificazione di medie, condizionate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione dell’offerta; si tratta, perciò, di fattispecie in cui è destinata ad operare, in base alle riassunte premesse, la regola della « cristallizzazione delle medie », non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (art. 97 del Codice), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi” (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257).