Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando (sopra-soglia), finalizzata alla conclusione di un contratto per l’affidamento di servizio, tesa a coprire il servizio nelle more della nuova procedura di selezione ordinaria.

Alla procedura negoziata alla quale vengono invitati un novero non circoscritto di operatori economici.

La stazione appaltante, però, sulla base del principio di rotazione esclude, per ciascun lotto, l’attuale gestore del servizio stesso.

Tar Toscana, Sez. II, 20/12/2021, n.1667 accoglie il ricorso dell’attuale gestore del servizio ed annulla l’indizione della gara nella parte in cui dispone l’applicazione del principio di rotazione sul singolo lotto.:

5.2 – I riferimenti normativi ai quali l’amministrazione si affida nella richiamata previsione del decreto n. …….. appaiono non corretti, se è vero che si richiama una norma primaria (art. 36 d.lgs. n. 50/2016) e una previsione di c.d. soft law (Linee guida n. 4 di ANAC), entrambe riferite agli affidamenti sotto-soglia comunitaria, mentre nelle specie si è in presenza di servizi che superano la suddetta soglia di valore. È vero, come rilevato dall’Avvocatura erariale, che il principio di rotazione ha un suo ambito applicativo non esclusivamente circoscritto al settore del sotto-soglia; infatti anche l’art. 63, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 cita, proprio nell’ambito della disciplina della procedura negoziata senza bando, il principio di rotazione. Ciò tuttavia non toglie che il dato normativo evocato nel decreto impugnato sia errato e che, muovendosi nel caso in esame non nel settore del sotto-soglia, come tale estraneo all’applicazione della normativa pro-concorrenziale di stampo europeo, bensì in ambito contrattuale di rilevanza europea, sia necessario un più approfondito scrutinio della correttezza dell’applicazione del principio di rotazione, che si traduce in concreto nella preclusione della partecipazione di un operatore economico alla indetta procedura selettiva.

5.3 – Il riferito scrutinio conduce a ritenere illegittima, in quanto ingiustificatamente preclusiva della concorrenza, l’applicazione nella specie del principio di rotazione. Risulta decisivo il rilievo che non appare sussistere nella specie una significativa limitazione degli operatori economici invitati alla selezione, giacché la gara in considerazione, pur a mezzo della procedura negoziata, risulta conformata da un’ampia partecipazione, comprensiva di tutti gli operatori economici che avevano fatto domanda di ammissione alla previa procedura aperta (poi annullata) e di tutti i gestori attuali del servizio. Rispetto a tale apertura partecipativa la rotazione imposta sul singolo lotto risulta incomprensibile, non fungendo da contraltare ad una forte componente discrezionale della stazione appaltante nella selezione degli invitati e finendo per risultare ingiustamente punitiva di un singolo operatore, sol perché gestore uscente del servizio. Senza considerare, in più, che non sussiste una perfetta coincidenza tra servizio in affidamento, gara indetta e poi annullata e gara ponte in considerazione; una diversità di oggetto che rende ancor meno convincente l’utilizzo nella specie della previsione di rotazione sul singolo lotto.