Merita di essere segnalata l’odierna pronuncia del TAR Toscana (I, 10 gennaio 2022, n. 3) che, a nostro avviso del tutto erroneamente, accoglie il ricorso presentato dall’operatore economico secondo graduato, che lamentava la violazione dei principi di pubblicità e di rotazione.

Nel particolare, con il primo motivo la ricorrente lamentava che la aggiudicataria, essendo già precedentemente affidataria del servizio, non avrebbe potuto nuovamente ottenerne l’assegnazione in forza del principio di rotazione sancito dall’art. 36 del D.Lgs 50/2016.

Il Collegio ritiene infondato il motivo, richiamando la consolidata giurisprudenza secondo cui “il principio di rotazione opera allorchè la S.A. limiti la partecipazione alla procedura, scegliendo come partecipanti solo alcuni dei potenziali operatori economici, ma non anche nelle diverse ipotesi in cui la procedura sia aperta a tutti gli operatori del settore o a coloro che rispondono positivamente ad una manifestazione preventiva di interesse alla partecipazione alla stessa“.

La ricorrente, tuttavia, lamenta altresì che la procedura in questione non potrebbe considerarsi aperta in quanto non sarebbero state rispettate le forme di pubblicazione che la legge prevede per tale tipologia di gare (in particolare l’avviso sarebbe stato pubblicato solo sul sito istituzionale e non sulla gazzetta ufficiale).

Il Collegio, pur del tutto correttamente non condividendo la tesi della stazione appaltante secondo la quale “gli obblighi di pubblicità in GU, secondo il Decreto MIT del 2/12/2016, si applicherebbero esclusivamente alle procedure sopra alla soglia di cui all’art. 50 Dlgs 50/2016, mentre resterebbero ancora da definire le forme di pubblicità obbligatoria per le procedure sottosoglia come quella del caso di specie“, abbocca infine all’amo ed accoglie il ricorso.

“Per i contratti sottosoglia l’art. 36 comma 2 del codice dei contratti pubblici prevede la possibilità di intraprendere procedure alternative di gara facendo salvo il ricorso a quelle ordinarie obbligatorie per i contratti sopra soglia su opzione della p.a.

In tale caso (scelta per le procedure ordinarie) si applicano, tuttavia tutte le regole che le disciplinano ivi comprese quelle relative agli oneri di pubblicazione.

Tali oneri per le procedure aperte sono contemplati dall’art. 73 del medesimo codice e dal decreto del Ministero dei Trasporti a cui esso rinvia i quali dispongono appunto la pubblicazione in gazzetta ufficiale senza prevedere alcuna eccezione o deroga per i contratti inferiori alla soglia comunitaria.

Del resto il ricorso alla procedura aperta è suscettibile di neutralizzare l’operatività del principio di rotazione proprio in quanto modalità che consente per sua natura un confronto concorrenziale ad ampio spettro che può realizzarsi solo qualora l’avviso di gara sia adeguatamente pubblicizzato.

Diversamente la partecipazione gara viene di fatto ristretta solo ad un numero limitato di imprese finendo con l’essere la sua solo apparente apertura un possibile mezzo per eludere il principio rotatorio”.

Come anticipato, l’approdo ermeneutico del Collegio non può essere condiviso.

Appare infatti evidente la fallacia del sillogismo, nella misura in cui

• nella premessa maggiore si depone per la neutralizzazione del principio di rotazione, in caso di indagine di mercato aperta a tutti coloro che “rispondano positivamente ad una manifestazione preventiva di interesse alla partecipazione alla stessa“;
• nella premessa minore si acclama un’inadeguatezza della pubblicità, determinata dall’omessa pubblicazione in GURI
• nella conclusione si depone per una “solo apparente apertura al mercato”, quale“mezzo per eludere il principio rotatorio“, con conseguente attualizzazione dell’interesse ad agire del ricorrente, derivante non dalla mera violazione dell’obbligo di pubblicità; ma da detta violazione in quanto impattante sul principio di rotazione.

Il Collegio, semplicemente, non si è avveduto che l’”ariete” secondo cui il principio di rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure aperte al mercato (cfr. linee guida Anac n. 4, par. 3.6), ritiene essa stessa bastevole la pubblicazione delle indagini di mercato sul profilo committente ai fini dell’operatività di detta deroga (cfr. par. 5.1.4).

Ed allora, se la pubblicazione sul profilo committente è bastevole per le indagini di mercato, non si comprende (e il Collegio non ci spiega) perché mai non dovrebbe esserlo anche per le procedure ordinarie attivate sotto soglia.

Di talché, indiscussa la violazione dell’art. 36, c. 9 del Codice , non vi è però nel caso di specie alcuna violazione del principio di rotazione. Con la conseguenza che la censura correlata all’assenza di pubblicazione in GURI avrebbe dovuto essere ritenuta carente d’interesse, avendo la ricorrente avuto conoscenza della procedura, ed avendovi partecipato.

Il sillogismo corretto ci pare dunque essere il seguente:

• il principio di rotazione non opera in caso di procedura sostanzialmente aperta al mercato;
• gli avvisi sotto-soglia devono essere pubblicati sul profilo committente;
• in caso di procedura ordinaria sotto-soglia, ai soli fini della neutralizzazione del principio di rotazione, è bastevole la pubblicazione sul profilo committente, essendo irrilevante lo specifico vizio correlato all’omessa pubblicazione in GURI.

Diversamente opinando, per effetti identici, si avrebbero conseguenze opposte.