La ricorrente lamenta che l’esecuzione del servizio, come previsto dall’offerta tecnica del controinteressato, sarebbe stata svolta a cura di un “gruppo di lavoro” composto da un art director, da un copywriter senior e da un copywriter, nessuno dei quali legati alla società aggiudicataria da rapporto di lavoro subordinato, con conseguente violazione dell’art. 10 del capitolato d’oneri e dell’art. 105, cc. 1, 2 e 4 del d.lgs. n. 50/2016.
Tar Umbria, I, 11 gennaio 2022, n. 16 non condivide la tesi della ricorrente.
“Il criterio discretivo tra il subappalto e l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi riposa, secondo la giurisprudenza, non solo sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto: «[l]e prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale» (Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150).
Di conseguenza, posto che la fattispecie di cui all’art. 105, c. 3, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 non integra una deroga al subappalto, poiché con essa il legislatore ha inteso delimitare i confini della nozione di subappalto rilevante ai fini della normativa sui contratti pubblici, la disciplina in tema di subappalto non è estendibile in presenza di un rapporto di lavoro autonomo, a meno che non si dimostri che il relativo contratto sia stato stipulato per costituire solo uno schermo per il contratto di subappalto.
Tanto premesso, non si ravvisano nel caso di specie le condizioni per ritenere che il ricorso, da parte dell’aggiudicataria, alle prestazioni rese dai componenti del gruppo di lavoro costituisca elusione della disciplina in materia di subappalto posta dalla lex specialis e dall’art. 105 del Codice dei contratti pubblici.
Infatti, non emergono elementi, né la società ricorrente ne ha dato principio di evidenza in giudizio, tali da far ritenere che l’attività del gruppo di lavoro – composto dal capo progetto/coordinatore, che peraltro è legale rappresentante, dall’art director e dai copywriter – costituisca esecuzione diretta della prestazione nei confronti della stazione appaltante in sostituzione dell’aggiudicataria, con i connotati tipici del contratto di appalto (organizzazione dei mezzi, assunzione del rischio, scopo del compimento di un’opera o di un servizio), configurandosi piuttosto dette attività come prestazioni rese – in un gruppo di lavoro di cui fa parte anche il legale rappresentante della società aggiudicataria – da professionisti (un architetto e due giornalisti) in favore dell’aggiudicataria, che le riceve inserendole nella propria organizzazione imprenditoriale al fine della esecuzione dell’appalto.
Peraltro, l’inconsistenza della doglianza della ricorrente si apprezza anche tenuto conto del numero e della diversità delle caratteristiche dei servizi oggetto dell’appalto, per come indicati nell’elenco – dal «valore meramente indicativo e non esaustivo» – di cui all’art. 1 del capitolato d’oneri (tra gli altri: ideazione di brand; ideazione e organizzazione eventi, convegni, seminari; allestimento di punti informativi; ideazione, creazione, sviluppo grafico e fotografico ed esecutivi di stampa di linee per seminari, convegno, eventi, iniziative sia in formato cartaceo che digitale; produzione di materiale informativo e pubblicitario; stampa di materiali per seminari, convegni, eventi, iniziative; pannelli roll-up, banner, targhe permanenti e strutture di comunicazione; interpretariato e traduzione testi; servizi di hostess/steward; servizi audio-video e luci; gadget; elaborazione di strategia di informazione e pubblicità; ideazione e creazione di confezioni promozionali di prodotti DOP/IGP umbri; sondaggi), elenco che induce a ritenere inverosimile l’ipotesi affacciata dalla ricorrente secondo la quale le principali prestazioni oggetto dell’appalto saranno svolte essenzialmente dai componenti del gruppo di lavoro esterni alla società aggiudicataria”.