L’impresa ricorrente contesta l’esclusione dalla gara ( cui hanno partecipato tre imprese ) da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo.
La stazione appaltante eccepisce in via pregiudiziale l’inammissibilità dell’impugnativa per difetto d’interesse ad agire, in quanto, trattandosi di un appalto affidato secondo il criterio del minor prezzo, ai fini del superamento della “prova di resistenza”, la ricorrente avrebbe dovuto specificare quale fosse il ribasso offerto in sede di gara in modo da dimostrare che, ove non fosse stata esclusa, si sarebbe aggiudicata la commessa, per aver formulato una proposta più conveniente di quella risultata prima in graduatoria.
Tar Liguria, Sez. I, 17/01/2022, n.40 accoglie l’eccezione e dichiara inammissibile il ricorso:
11.L’eccezione è manifestamente fondata.
12.Secondo una giurisprudenza consolidata, il requisito dell’interesse al ricorso trova fondamento nell’art. 100 cod. proc. amm., applicabile al processo amministrativo in forza del rinvio “esterno” di cui all’art. 39 cod. proc. amm., ed è caratterizzato dalla prospettazione di una lesione concreta e attuale della sfera giuridica della parte attrice e dall’effettiva utilità che potrebbe derivarle dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato (in questi termini si v., tra tutte, Cons. St., Ad. Plen., sentt. n. 4 del 2018 e, più di recente, n. 22 del 2021).
13.Nella specifica situazione in cui vengano contestati gli esiti di una gara da aggiudicarsi secondo il criterio del minor presso – in cui la posizione in graduatoria delle offerte non dipende da una valutazione tecnico-discrezionale, ma dal mero riscontro automatico del prezzo indicato – la dimostrazione dell’interesse ad agire presuppone il superamento di una “prova di resistenza”, ossia esige che il ricorrente alleghi il ribasso offerto, in modo da dimostrare che, ove l’impugnativa fosse accolta, questi sarebbe non solo (ri)ammesso alla gara, ma ne risulterebbe aggiudicatario, conseguendo così il “bene della vita” cui si correla l’interesse legittimo pretensivo asseritamente leso dal provvedimento censurato (in questi termini, si v. Cons. St., sez. V, sent. n. 7000 del 2020, opportunamente citata dal resistente, nonché, tra la giurisprudenza dei giudici di primo grado, TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. n. 1939 del 2020).
14.In questo caso, il Consorzio non ha prospettato di aver offerto un ribasso maggiore di quello proposto dall’aggiudicataria, pertanto non ha dimostrato di poter trarre un’effettiva utilità dall’eventuale annullamento dell’esclusione.
15.A tale carenza non può supplire il giudice – per esempio, ordinando l’acquisizione della busta con l’offerta economica della ricorrente – in quanto è onere della parte attrice allegare e provare la sussistenza delle condizioni dell’azione, secondo il principio generale ricavabile dall’art. 2697 cod. civ..
16.Pertanto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.