L’impresa appellante sostiene, tra i vari motivi, che la sentenza impugnata, fondata su una giurisprudenza minoritaria, sarebbe erronea, in quanto nessuna previsione di legge richiede a pena di esclusione l’iscrizione al sistema AVCPass e la generazione del PassOE entro il termine di scadenza previsto per la presentazione delle offerte, né una tale sanzione potrebbe essere introdotta in via interpretativa o nella documentazione di gara, in considerazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 comma 8 d.lgs. 50/2016.

Consiglio di Stato, Sez. V, 20/01/2022, n. 365 accoglie l’appello:

7.1. Al riguardo, non occorrono molte parole per rilevare la fondatezza della censura sopra identificata sub b), di valenza assorbente.

La giurisprudenza di questa Sezione è ormai costante nel rilevare che l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge (l’art. 216 comma 13 del d.lgs. 50/2016 si limita a stabilire che le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l’Anac), e che non è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione, e ciò sia tenuto conto della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione. Il PassOE non costituisce infatti un “pre-requisito” dell’operatore economico, secondo il modello erroneamente considerato dal primo giudice sulla base di una giurisprudenza che non può trovare conferma, bensì rappresenta solo uno strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti, che, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 30 dicembre 2020, n. 8505; 21 agosto 2020, n. 5164; 4 maggio 2017, n. 2036; 26 settembre 2017, n. 4506; in diversa prospettiva, 16 marzo 2020, n. 1863).

Deve aggiungersi che nulla cambia considerando che, come rilevato da xxxx, il disciplinare di gara abbia stabilito al paragrafo 6 che “I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti previsti nei commi seguenti. I documenti richiesti agli operatori economici ai fini della dimostrazione dei requisiti devono essere trasmessi mediante AVCpass in conformità alla delibera ANAC n. 157 del 17 febbraio 2016 [ai sensi degli articoli 81, commi 1 e 2, nonché 216, comma 13 del Codice, le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVCPass istituita presso ANAC per la comprova dei requisiti]. Ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. b) del Codice, sono inammissibili le offerte prive della qualificazione richiesta dal presente disciplinare”. La chiara formulazione del paragrafo evidenzia infatti che le prescrizioni sanzionate a pena di esclusione e di inammissibilità sono quelle relative al possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione (cosa qui non in contestazione), e non la mancata iscrizione all’AVCPass, come sostiene xxxx, che, è bene aggiungere, non è sanzionata neanche dalla richiamata delibera Anac n. 157/2016: non rileva, pertanto, che yyyy non abbia impugnato detto paragrafo.

Pertanto, bene ha fatto la stazione appaltante a consentire a yyyy la produzione del PassOE in sede di soccorso istruttorio: la sua mancata produzione nell’ambito della domanda di partecipazione, rappresentando una mera carenza documentale e non una irregolarità essenziale, non poteva costituire causa di esclusione dalla gara della società, potendo essere sanata successivamente, né vi era necessità, a tal fine, di acquisire la prova che la sottesa iscrizione fosse avvenuta nel termine previsto per la presentazione delle offerte.