Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 63, secondo comma, del decreto legislativo n. 50/2016) in quanto la gara iniziale era andata deserta.

La ricorrente è stata invitata a presentare l’offerta entro le ore 11:00 del 23 aprile 2021 e la controinteressata entro le ore 12:00 del 29 aprile 2021.

La controinteressata aggiudicataria, però, ha presentato la propria offerta alle ore 12:11, in ritardo rispetto al termine fissato.

Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 12/01/2022, n. 51 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione, stabilendo che:

A giudizio del Collegio il ricorso è fondato per le ragioni di seguito indicate.

L’Amministrazione ha fatto ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 63, secondo comma, del decreto legislativo n. 50/2016) in quanto la gara iniziale era andata deserta.

Il sesto comma del citato art. 63 stabilisce che: a) “le Amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”; b) “l’Amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”. L’Amministrazione, ovviamente, è anche tenuta a rispettare i principi generali enunciati dall’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016: a) “l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”; b) “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

Nel caso in esame la ricorrente è stata invitata a presentare l’offerta entro le ore 11:00 del 23 aprile 2021 e la controinteressata entro le ore 12:00 del 29 aprile 2021.

La controinteressata, però, ha presentato la propria offerta alle ore 12:11 – cioè in (pur lieve) ritardo – per dichiarati problemi di ordine tecnico.

Pur non essendo la procedura negoziata soggetta a tutte le previsioni che disciplinano gli affidamenti ordinari, una volta che l’Amministrazione si sia vincolato al rispetto di specifiche prescrizioni dalla stessa indicate, la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle decisioni conseguentemente assunte, poiché ciò determina (quantomeno) una lesione dei principi di correttezza e trasparenza che sono stati già menzionati.

Ne consegue che, in difetto di puntuali e convincenti elementi di prova in ordine alle difficoltà tecniche dichiarate dalla controinteressata, la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura.

E’ opportuno aggiungere che anche la fissazione di termini diversi per la presentazione delle offerte determina un “vulnus” ai menzionati principi di correttezza e trasparenza, sia in quanto una decisione di tale natura appare nel caso di specie non giustificata, sia in quanto la previa conoscibilità dell’offerta presentata da un concorrente può costituire elemento di vantaggio in favore del concorrente che benefici di un termine più ampio per la presentazione della propria, con conseguente violazione anche del principio di non discriminazione.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.