Non necessariamente e non sempre l’operatore economico ausiliato è a conoscenza delle irregolarità contestate all’ausiliaria. Per cui l’automatismo espulsivo deve essere disatteso in tutte le ipotesi in cui la falsità non sia stata conoscibile dal concorrente, secondo il criterio di responsabilità richiesto agli operatori economici ed il ragionevole grado di diligenza professionale, dovendo, in tal caso, essere garantita la sostituzione dell’ausiliaria.

Questo il principio ribadito da Consiglio di Stato, Sez. V, 25/01/2022, n. 506 nel respingere l’appello:

2.- Il motivo, così come complessivamente articolato, non è fondato.

2.1.- Importa premettere, in termini generali, che il contratto di avvalimento, disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, ed è un contratto tipico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 2021, n. 7863), di natura onerosa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1074), con cui una parte (c.d. ausiliata) si avvale dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale (di cui all’art. 83, comma primo, lett. b) e c) del Codice), prescritti dalla lex specialis per la partecipazione ad una determinata procedura, provenienti da un altro operatore economico (c.d. ausiliario), il quale si impegna a metterli a disposizione del richiedente per il tempo necessario.

Le parti contraenti devono essere in possesso dei requisiti di natura generale prescritti dall’art. 80 del Codice e, pertanto, sia l’ausiliaria che l’ausiliata sono obbligate a rendere le dichiarazioni in ordine al possesso dei summenzionati requisiti: in caso di dichiarazioni mendaci, l’art. 89, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, dispone che “ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.

2.2.- Il tenore testuale della norma evoca, prima facie, un automatismo espulsivo correlato all’accertamento del mendacio (ed accompagnato dalla – altrettanto automatica e pedissequa – escussione della garanzia in danno dell’ausiliata, nella qualità di “concorrente”).

Siffatto automatismo, peraltro, non si appalesa coerente, sul piano sistematico, con il successivo comma 3 dello stesso art. 89, il quale prevede – per l’ipotesi in cui, a carico dei “soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi”, non solo l’assenza dei requisiti, ma anche “motivi obbligatori di esclusione” (tra cui rientra, ai sensi dell’art. 80, comma 5 lettera f-bis, il mendacio) – l’attivazione della facoltà di sostituzione.

Si comprende, perciò, che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 3 giugno 2021, resa nella causa C-210/20, abbia statuito che “l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera [nella specie: quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato], senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto” e che “[…] ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità intende fare affidamento, a motivo del fatto che quest’ultimo si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24, l’articolo 63 di tale direttiva presuppone che l’amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile […] e solo in subordine, e se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24 non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle che esso ha adottato sono ritenute insufficienti […] dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima può, o, se il suo diritto nazionale la obbliga, deve imporre all’offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto”.

Per tal via, la Corte ha dichiarato la contrarietà al diritto eurounitario del meccanismo espulsivo, per contrasto con il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, sulla decisiva considerazione che non necessariamente e non sempre l’operatore economico ausiliato sia a conoscenza delle irregolarità contestate all’ausiliaria.

2.3.- In applicazione della richiamata decisione, Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2021, n. 1043 ha, da ultimo, disapplicato l’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016, nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trovando la disposizione “margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario”: di tal che, in base alle consequenziali coordinate ermeneutiche, l’automatismo espulsivo deve essere disatteso in tutte le ipotesi in cui la falsità non fosse conoscibile dal concorrente, secondo il criterio di responsabilità richiesto agli operatori economici ed il ragionevole grado di diligenza professionale, dovendo, in tal caso, essere garantita la sostituzione dell’ausiliaria.

2.4.- Analoga soluzione si impone, allora, relativamente (non alla estromissione dalla gara, che si è consolidata per acquiescenza, non avendo la stessa interposto impugnazione avverso la relativa determinazione assunta dalla stazione appaltante, ma) alla sanzione accessoria della escussione della garanzia. Trattandosi, invero, di misura strettamente consequenziale alla espulsione, essa può essere irrogata solo nei casi in cui sia possibile dimostrare, in concreto, la piena conoscenza, o la agevole conoscibilità, del carattere mendace della dichiarazione resa dall’ausiliaria.

Nel caso di specie, tale dimostrazione non è stata fornita dalla stazione appaltante (che, in effetti, ha operato sulla scorta del postulato automatismo): all’incontro, emerge dalla disamina della vicenda procedimentale che l’impresa appellata ha presentato la propria domanda di partecipazione e le relative dichiarazioni ben prima di quelle dell’impresa ausiliaria (………………..), essendo, nell’oggettiva impossibilità di avere contezza dell’intenzione dell’ausiliaria stessa di prendere autonomamente parte alla procedura di selezione.

Del resto, non è secondario soggiungere che – mentre la dichiarazione che attesti de praeterito la circostanza di non aver preso parte ad una gara rappresenta una dichiarazione di scienza (per la quale è possibile postulare un apprezzamento di verità o, reciprocamente, di falsità) – la dichiarazione che impegni (de praesenti ovvero pro futuro) ad una condotta concreta, in sé, una dichiarazione di volontà: la quale, in sé, non può essere né vera né falsa. Cosicché, come in effetti correttamente ritenuto dal primo giudice, l’anteriorità temporale della dichiarazione impegnativa resa dall’ausiliaria non può essere imputata (in difetto di dimostrazione di una compartecipazione consapevole) alla ausiliata: il che esclude, per definizione, la legittimità, per quanto di odierno interesse, della escussione della garanzia.