“MANUTENZIONE VERDE ESISTENTE ED INTEGRAZIONE CON NUOVE ESSENZE”. PROCEDURA DI AFFIDAMENTO DIRETTO DI CUI ALL’ART. 1, COMMA 2, LETT. A), DEL D.L. 76/2020 COME CONVERTITO CON LEGGE N. 120 DEL 11/09/2020 E S.M.I., PRECEDUTO DA UN CONFRONTO CONCORRENZIALE AL FINE DI ADDIVENIRE AL MIGLIOR PREZZO TRAMITE RDO SUL MEPA. CIG 85360467FE. IMPORTO € 145.049,29”,

Questo è il titolo della procedura oggetto della sentenza che si riporta (Tar Sicilia, I, 31 gennaio 2022, n. 265)

Il ricorrente lamenta che la Commissione ha illegittimamente mancato di applicare il meccanismo di esclusione automatica previsto dall’art. 1, comma 3, d.l. n. 76/2020, conv. in l. 120/2020, pure previsto dal “disciplinare di gara”, ritenendo arbitrariamente di richiedere le “giustificazioni” dell’offerta dimessa dalla ditta con il ribasso più elevato, già individuata superiore alla calcolata soglia di anomalia, pervenendo all’illegittima determinazione di aggiudicazione dell’appalto in favore della stessa in forza del ribasso proposto pari al 32,269 %;

Dal canto suo la stazione appaltante ha evidenziato di avere dato prevalenza alla parte del disciplinare, che prevedeva la verifica in concreto dell’anomalia delle offerte; nonché, di avere effettuato una sorta di indagine di mercato, per la quale non si applicherebbe tale meccanismo.

Il Collegio conviene con la ricorrente, secondo il quale  “non è stata svolta una mera indagine di mercato, bensì è stata posta in essere una sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.O., fino alla seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale.

Sotto tale profilo, deve a questo punto essere richiamata la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – norma disciplinante le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre è del 5 luglio 2021 (v. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020 nella versione applicabile ratione temporis).

Secondo l’orientamento maggioritario formatosi su tale disposizione, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; v. anche T.A.R. Sicilia, Sez. III, 11 giugno 2021, n. 1892; T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 7 ottobre 2021, n. 10278; pareri ANAC n. 4/2022, n. 222/2021 e n. 837/2021).

Va, infatti, considerato che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una delle misure, temporanee e derogatorie rispetto al Codice degli Appalti, indicate dal su citato art. 1 del Decreto semplificazioni per lo snellimento delle procedure di gara indette per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia, al dichiarato fine di fronteggiare le ricadute economiche negative derivanti dalla pandemia da COVID-19 e incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici (cfr. incipit dell’art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020).

Nel caso in esame, peraltro, il Comune aveva espressamente richiamato tale disposizione; e, in concreto, si è verificata l’ulteriore condizione ivi prevista, dell’ammissione di almeno cinque offerte (esattamente, undici offerte).

Deve, pertanto, ritenersi che, in base al principio della eterointegrazione della lex specialis, il disciplinare sia integrato dal transitorio regime giuridico previsto dalla norma nazionale e che debba applicarsi l’esclusione automatica delle due offerte (una, quella della controinteressata) risultate superiori alla soglia di anomalia, ai sensi di quanto disposto dal richiamato art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020; il che rende inconferente il richiamo, contenuto nella memoria del Comune, all’orientamento giurisprudenziale sul carattere vincolante della legge di gara, la quale peraltro sul punto è stata espressamente impugnata dalla ricorrente“.