Significativa Sentenza del Consiglio di Stato che, accogliendo l’appello, ricorda come in caso di servizi, sia necessario stabilire se gli stessi siano svolti in misura prevalente da prestazioni professionali, eseguite in via eminentemente personale (secondo lo schema delle professioni intellettuali), costituenti ideazione di soluzioni, ovvero governo o direzione di sistemi complessi (come nel caso in esame), elaborazione di pareri, interventi correttivi o di manutenzione che implichino attività non ripetitive. In tal caso si è in presenza di servizi di natura intellettuale, per i quali non si applica la “Clausola Sociale” dell’articolo 50 del Codice.
La sentenza di primo grado aveva annullato il bando di gara e il provvedimento di aggiudicazione, per illegittimità della lex specialis di gara a causa del mancato inserimento della clausola sociale di cui all’art. 50 Codice dei contratti pubblici, dato che i servizi oggetto dell’appalto non sarebbero stati riconducibili alla categoria dei servizi di natura intellettuale.
Consiglio di Stato, Sez. V, 21/02/2022, n. 1234 accoglie l’appello e stabilisce:
8.- I motivi (che, data la stretta connessione, possono essere esaminati congiuntamente) sono fondati.
8.1. – In primo luogo è fondata l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione del bando di gara, difettando, nella fattispecie, la lesività dell’omesso inserimento della clausola sociale (e quindi difettando l’interesse ad annullare l’intera procedura di gara).
8.2. – È noto che l’inserimento della clausola sociale comporta per l’offerente il tendenziale obbligo di mantenere i livelli occupazionali del precedente gestore dell’appalto (pur se contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà di organizzare il servizio in modo coerente con la propria organizzazione produttiva: cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761 e ivi ulteriori indicazioni conformi), il cui adempimento incide sulla formulazione dell’offerta (dovendosi tenere conto dell’assorbimento del personale impiegato dal precedente appaltatore, sia sotto il profilo organizzativo che economico) e si riverbera nella fase di esecuzione dell’appalto; sino al punto di non potersi escludere che la prescrizione contenente la clausola sociale, quando sia modulata in termini tali da precludere all’impresa che intenda partecipare alla procedura di gara la predisposizione di un’offerta economicamente sostenibile e competitiva, assuma le caratteristiche della clausola immediatamente escludente che l’impresa ha l’onere di contestare tempestivamente entro il termine perentorio di impugnazione del bando [per una fattispecie in cui la clausola sociale inserita nel bando integrava un’ipotesi di clausola immediatamente escludente (secondo la classificazione operata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. n. 4), si veda Cons. Stato, III, 4 gennaio 2021, n. 68].
8.3. – Il mancato inserimento della clausola sociale, al contrario, non solo non comporta un onere di immediata impugnazione (non determinando alcun ostacolo alla partecipazione alla procedura di gara), ma nemmeno incide sulla posizione giuridica degli operatori economici concorrenti e sull’interesse all’aggiudicazione, dal momento che non sono tenuti a rispettare gli obblighi che dalla clausola discendono, in termini di predisposizione dell’offerta o di assunzione di impegni per la fase di esecuzione dell’appalto, diretti al mantenimento dei livelli occupazionali in atto nella precedente gestione del servizio. Non si intende, quindi, in qual modo l’omessa previsione della clausola sociale possa ledere la situazione giuridica dell’offerente.
8.4. – Nella sentenza si respinge l’eccezione di inammissibilità della censura proposta da ………….con il ricorso principale e con i motivi aggiunti sull’assunto che «la violazione dell’art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50, […] si traduce nel mancato inserimento nella lex specialis di una disciplina relativa al mantenimento dei livelli occupazionali che non è rimessa a scelte discrezionali della stazione appaltante, ma che deve essere prevista quando ne ricorrono i presupposti normativi; […] si tratta, quindi, della deduzione di una violazione di legge, che potenzialmente vizia l’intera procedura e che non è neppure superabile dalla stazione appaltante in sede esecutiva; […] tale vizio si trasferisce dalla lex specialis agli atti conseguenti, sino all’aggiudicazione e pertanto presenta attitudine lesiva, non solo per il gestore uscente, ma per tutti i partecipanti diversi dall’aggiudicatario, che hanno interesse a contestarla al fine di ottenere la riedizione della procedura».
8.5. – Tuttavia, l’interesse ad agire (in una giurisdizione di diritto soggettivo, qual è la giurisdizione amministrativa: per una recente riaffermazione della natura soggettiva si veda Corte costituzionale n. 271 del 2019), anche quando assume le sembianze dell’interesse strumentale al rinnovo del procedimento, deve essere sorretto dalla (affermata o effettiva) lesione della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio (ossia, nel caso di specie, dalla lesione dell’interesse a partecipare alla procedura di gara o dell’interesse all’aggiudicazione del contratto, le due situazioni giuridiche implicate nelle procedure di evidenza pubblica), non potendo costituire il veicolo mediante il quale si consenta l’introduzione nel giudizio di un interesse (oggettivo) al rispetto della legge. E nel caso di specie si è già veduto come non risulti alcuna effettiva lesione alla situazione giuridica di ………, nemmeno quale gestore uscente del servizio.
9.- Ciò posto, rimarrebbe assorbita la questione della natura intellettuale dei servizi oggetto del contratto da affidare. Per completezza, peraltro, la sentenza va riformata anche in questa parte.
9.1. – La giurisprudenza del Consiglio di Stato (di recente si veda Cons. Stato, V, 12 febbraio 2021, n. 1291) ha avuto modo di evidenziare che «in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario» e che non può essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che «ricomprende anche e soprattutto attività prettamente manuali» o che «non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate» (cfr. Cons. Stato, III, 19 marzo 2020, n. 1974). Per servizi di natura intellettuale si intendono pertanto quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; mentre va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati (Cons. Stato, V, 28 luglio 2020, n. 4806, nonché la citata V, n. 1291 del 2021).
9.2. – Tuttavia, deve osservarsi che la ragione sottesa all’esclusione degli appalti di servizi di natura intellettuale dall’ambito di applicazione dell’obbligo di inserimento nel bando della clausola sociale è diversa da quella che giustifica la sottrazione all’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri aziendali per la sicurezza ai sensi dell’art. 95, comma 10. L’elaborazione della nozione di servizi di natura intellettuale sotto quest’ultimo profilo ha come punto di riferimento l’individuazione di prestazioni lavorative che, comportando anche attività materiali o ripetitive (e quindi non limitate allo «svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse»: Cons. Stato, V, n. 1291 del 2021 cit.), impongono la predisposizione nell’ambiente lavorativo di presìdi per la sicurezza del lavoratore e la previsione dei relativi costi per l’azienda.
9.3. – Nell’art. 50 la ratio è diversa: muovendo dal presupposto che l’adempimento della clausola sociale non può comportare la totale compressione della libera iniziativa economica dell’impresa, che si esplica anche nelle forme di organizzazione aziendale e produttiva, l’esclusione degli appalti di servizi di natura intellettuale riconosce che la natura prettamente professionale e personale può costituire un ostacolo all’adempimento di un obbligo che imporrebbe l’assorbimento del personale dell’appaltatore uscente, mentre proprio i profili di elevato contenuto intellettuale e professionale che caratterizzano tali servizi giustificano o esigono che la scelta del personale sia basata sull’intuitus personae o comunque sulla maggiore affidabilità, per l’impresa che subentra, delle professionalità già presenti in azienda o selezionate dall’appaltatore per lo svolgimento dei servizi, e non imposte dall’adempimento di clausole sociali.
In queste ipotesi, pertanto, l’analisi della natura e della tipologia delle prestazioni non è (esclusivamente) finalizzata alla ricerca di attività che impongono all’impresa la previsione di costi per la sicurezza dell’ambiente di lavoro, ma è diretta a stabilire se il servizio è svolto in misura prevalente da prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale (secondo lo schema delle professioni intellettuali), costituenti ideazione di soluzioni, ovvero governo o direzione di sistemi complessi (come nel caso in esame), elaborazione di pareri, interventi correttivi o di manutenzione che implichino attività non ripetitive.
9.4. – Nel caso di specie il punto di riferimento è costituito dalla descrizione contenuta nel capitolato tecnico del Lotto 2S delle caratteristiche delle macro-classi della fornitura oggetto della gara (pp. 66 ss. del capitolato), in particolare del nucleo essenziale costituito dalla macro-classe “Sviluppo” che comprende lo «sviluppo di software ad hoc» (all’interno del quale è previsto lo sviluppo «di interi nuovi sistemi applicativi o parti autonome degli stessi, che risolvano esigenze specifiche; il rifacimento completo di sistemi applicativi, le cui funzionalità non siano soddisfatte con le modalità o le caratteristiche richieste e per i quali non sia conveniente attuare interventi evolutivi al software esistente»); la «manutenzione evolutiva (MEV)», la «migrazione e conversione di applicazioni», la «parametrizzazione e personalizzazione di software/soluzioni commerciali e/o personalizzazione e riuso di software esistente». Per tali prestazioni il capitolato prescrive che l’affidatario impieghi «un mix di figure professionali tale da garantire che almeno il 40% dell’impegno sia erogato da Project Manager [in possesso di laurea specialistica o magistrale in discipline tecnico-scientifiche o ingegneristiche e di specifica «formazione professionale in ambito Sistemi Informativi»], Analisti Funzionali e Analisti Progettisti [con diploma di scuola media superiore o laurea di primo livello in
discipline tecnico/scientifiche/ingegneristiche, oltre alla specifica «formazione professionale in ambito Sistemi Informativi»] salvo differenti indicazioni di ………, indicate nel seguito del documento o in corso di durata del contratto» (p. 69 del capitolato).
9.5. – Come si evince dal contenuto delle prestazioni e dalle professionalità richieste per l’esecuzione, la parte caratterizzante della fornitura è costituita da servizi di natura intellettuale, cui si ricollegano servizi accessori che comunque non si traducono in mere attività materiali ripetitive (si veda la descrizione delle attività di manutenzione evolutiva o correttiva, p. 70 del capitolato).
Pertanto, per i profili evidenziati, trova giustificazione il mancato inserimento nel bando di gara della clausola sociale.