Ancora una sentenza su una gara “cartacea” (segno che nonostante il 18 ottobre 2018 sia passato da un pezzo le procedure svolte in maniera tradizionale continuano ad essere svolte).

In questo caso la ricorrente aveva presentato un modulo errato per la presentazione dell’offerta tecnica.

In una successiva seduta è stata disposta l’esclusione della ricorrente, perché la commissione giudicatrice ha rilevato una manifesta violazione del principio di segretezza e di integrità dell’offerta, avendo accertato che il modulo “originario” era stato sostituito con uno conforme a quanto richiesto.

Tra i vari motivi la ricorrente evidenzia come nessuna manomissione e sostituzione dell’offerta sarebbe avvenuta per sua mano, essendo il relativo plico affidato alla custodia dell’Amministrazione. Quanto avvenuto avrebbe dovuto condurre all’annullamento in autotutela dell’intera gara, stante la turbativa verificatasi.

Tar Lazio, Latina, Sez. I, 25/02/2022, n.181 accoglie il ricorso:

3– Il ricorso è fondato sotto l’assorbente l terzo motivo di gravame.

Al riguardo, con riguardo al profilo di ordine fattuale delle censure ivi articolate, si osserva che, ai sensi dell’art. 2700 cod. civ., l’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché “degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti”. Il verbale di gara, poi, “è dotato, sul piano probatorio, di una forza privilegiata tale che esso fa piena prova, fino a querela di falso, delle operazioni effettuate dalla commissione in relazione alla constatazione degli atti e dei documenti inseriti nelle relative buste” (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2019 n. 7270; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 16 gennaio 2020 n. 26; TAR Lazio, Roma, sez. III, 21 novembre 2019 n. 13363; TAR Umbria, sez. I, 29 maggio 2017 n. 422).

Nel caso di specie, quindi, la constatazione, da parte dei pubblici ufficiali facenti parte del seggio di gara, della avvenuta manomissione dei moduli dell’offerta della ….., che è stata posta a fondamento del provvedimento di esclusione della ricorrente, è accertamento assistito dalla fede privilegiata di cui all’art. 2700 cod. civ.

Tanto premesso in punto di fatto e circa il valore probatorio da riconoscere nella presente sede processuale a quanto così rappresentato nei verbali delle operazioni di gara, si ritengono fondate le censure di violazione dell’art. 21-nonies, l. n. 241 cit., in merito all’omessa attivazione del procedimento di annullamento in autotutela dell’intera gara, che risulta essere stata indubbiamente turbata nel suo svolgimento. A tal riguardo si osserva che, alla stregua di giurisprudenza condivisa dal collegio, nelle gare pubbliche “in tema di tutela della manomissione dei plichi, sussiste un vizio invalidante del procedimento di scelta del contraente ove sia positivamente provato, o sussistano seri indizi, che la documentazione di gara sia stata manipolata negli intervalli fra un’operazione e l’altra, ovvero quando in concreto sia stato fornito almeno un principio di prova della eventuale manomissione dei plichi o, quanto meno, del pericolo effettivo di manomissione” (TAR Marche, sez. I, 19 marzo 2015 n. 228; in termini v. anche: Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2014 n. 5377; sez. V, 14 ottobre 2014 n. 5060).

Nel caso all’esame, sebbene non siano state ancora accertate specifiche responsabilità individuali per quanto accaduto, per le ragioni sopra illustrate è indubitabile che l’offerta di uno dei due concorrenti che hanno preso parte alla gara sia stata manomessa mentre il relativo plico era custodito presso gli uffici del Comune di …………, che ha così consentito, quantomeno a titolo di negligenza, che ignoti potessero accedere ai documenti di offerta di un concorrente ed alterarne i contenuti.

Una simile gravissima circostanza avrebbe dovuto indurre prudentemente l’Amministrazione ad annullare la procedura di affidamento, perché la gara è da ritenere irrimediabilmente turbata tanto nell’ipotesi in cui quanto accaduto sia stato commesso per avvantaggiare la ricorrente, quanto in quella, che non può essere esclusa a priori, in cui lo scopo perseguito sia stato di danneggiarla, determinandone l’esclusione ed orientando così il corso del procedimento in favore della sola concorrente rimasta. In un simile contesto, l’unico provvedimento che avrebbe tutelato integralmente l’interesse pubblico alla regolarità, trasparenza e integrità della celebrazione della procedura sarebbe stato l’integrale annullamento di essa, come lamentato da parte ricorrente, atteso che “la presenza di fondati sospetti in ordine alla sussistenza della turbativa d’asta ex art. 353 c.p., costituisce presupposto sufficiente a giustificare l’annullamento in autotutela degli atti di gara da parte della stazione appaltante” (TAR Lazio, Roma, sez. II, 8 luglio 2018 n. 7272; TAR Campania, Salerno, sez. I, 7 febbraio 2005 n. 76).

L’assorbente fondatezza del terzo motivo di gravame esime il collegio dallo scrutinio degli altri.