La stazione appaltante, a seguito di interdittiva antimafia, recede dal contratto di appalto ed all’ all’incameramento della cauzione definitiva.
Il Consiglio di Stato ribadisce che l’appaltatore è tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni.
Nel caso in questione, essendo stata prevista una penale del 10% del valore del contratto, la richiesta della stazione appaltante di un maggiore importo doveva essere giustificata mediante l’allegazione di danni ulteriori.
Così stabilisce Consiglio di Stato, Sez. III, 21/06/2022, n. 5093:
5.2. A seguito e per effetto del suddetto provvedimento, -OMISSIS- ha proceduto al recesso dal contratto e all’incameramento della cauzione definitiva, affidando la commessa qui in rilievo alla ditta che si era classificata al secondo posto della graduatoria, che ha ultimato i lavori il 23 dicembre 2019, con quasi due anni di ritardo rispetto al termine originariamente previsto nel contratto stipulato con -OMISSIS-
6. Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un’interdittiva antimafia, cui si riconnette l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.
Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d’appalto sono emanate, dunque, nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.
6.1. Sotto diverso profilo, a giudizio del Collegio, non può essere revocato in dubbio che siffatta evenienza sia addebitabile all’appaltatore che resta, pertanto, tenuto a rispondere del mancato adempimento.
E, invero, se, da un lato, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza, i fatti che ne costituiscono il fondamento giustificativo e di cui la citata misura costituisce semplice sviluppo sono sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall’impresa colpita e ricadono nella sua ‘sfera di signoria’, non potendo di certo essere sussunti nelle fattispecie esimenti del caso fortuito, forza maggiore o fatto del creditore.
È, quindi, detta impresa ad aver cagionato l’impossibilità di adempiere e non par dubbio che tale evento ricada nell’ambito di operatività della garanzia offerta dalla cauzione definitiva essendo questa posta a presidio, a norma dell’art. 103 del d. lgs. 50/2016, (…) dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.
6.2. D’altro canto, l’art. 4 del contratto di appalto, in relazione alla garanzia definitiva, ha specificato che: “In merito a detta cauzione il legale rappresentante della impresa appaltatrice, concede ampia facoltà di utilizzarla in tutto o in parte nel caso di inadempienza ai patti contrattuali, così come riconosce il diritto ai maggiori danni ove questi dovessero essere superiori all‘importo della cauzione”.
In subiecta materia la giurisprudenza di settore ha evidenziato che, sotto il profilo soggettivo, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza non prevedibile, collegata ad elementi e fatti sicuramente conosciuti dall’impresa incisa, e comunque costituisce una circostanza oggettivamente addebitabile all’appaltatore soggetto a fenomeni di infiltrazione mafiosa, che, in conseguenza, è quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni. Le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della violazione dell’obbligo di diligenza, comporta necessariamente la responsabilità per i danni incolpevolmente subiti dalla Stazione Appaltante per il “mancato adempimento” del contratto (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22 settembre 2021, n. 7810; Cons Stato, sez III, 24 ottobre 2018, n. 6052, 29 settembre 2016, n. 5533).
7. Nella suddetta prospettiva l’iniziativa della stazione appaltante deve ritenersi coerente con il divisato quadro di riferimento, dal momento che, fermi gli emolumenti dovuti ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, la garanzia de qua copre giustappunto la mancata esecuzione del contratto per causa imputabile all’appellante.
E ciò in linea con la finalità della garanzia in argomento che, a differenza di quella cd. provvisoria, riflette i caratteri della garanzia in senso stretto, rendendosi, dunque, operativa nei limiti del credito vantato dalla stazione appaltante. La stessa previsione della sua utilizzabilità “in tutto o in parte nel caso di inadempienza dei patti contrattuali” ovvero della risarcibilità del maggior danno costituiscono un’indiretta conferma di ciò, con la conseguenza che la stazione appaltante può azionarla soltanto nei limiti del danno effettivamente subito.
7.1. Nel caso di specie, il rapporto risulta specificamente conformato, proprio rispetto all’evenienza qui in rilievo, dalla clausola contrattuale n. 5 dell’art. 21 del contratto di appalto, con cui è stato recepito il protocollo di intesa per la prevenzione dei tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata. Tale clausola prevede che, “Qualora il contratto sia stato stipulato nelle more dell’acquisizione delle informazioni del Prefetto, sarà applicata a carico dell’impresa, oggetto dell’interdittiva successiva, anche una penale nella misura del 10% del valore del contratto ovvero, qualora lo stesso non sia determinato o determinabile, una penale pari al valore delle prestazioni al momento eseguite; le predette penali saranno applicate mediante automatica detrazione, da parte della stazione appaltante, del relativo importo delle somme dovute all’impresa in relazione alla prima erogazione utile”.
Orbene, la cornice regolatoria di riferimento prevedeva una forfettizzazione del danno per l’evenienza qui in rilievo nella misura del 10 % del contratto ovvero, in mancanza del suo perfezionamento, delle prestazioni al momento eseguite.
7.2. Ne discende che l’incameramento dell’intera cauzione nell’importo qui contestato, nella misura cioè di Euro 74.447,06, eccedente la misura del 10% del contratto, si sarebbe dovuto giustificare mediante l’allegazione di danni ulteriori.
7.3. Di contro, deve evidenziarsi che, avuto riguardo al contenuto del provvedimento impugnato, l’esercizio della facoltà qui esercitata risulta rigidamente e in via automatica ancorato al recesso manifestato a cagione della sopravvenuta interdittiva prefettizia senza che risultino allegati ulteriori e diversi addebiti o danni, ai quali si fa cenno solo nella memoria difensiva dell’appellata e che, però, non può integrare i provvedimenti impugnati in prime cure.
7.4. Alla stregua delle divisate emergenze, va qui ribadito che il valore del contratto all’atto della stipula risultava determinato in € 437.923,89. In assenza di una specifica motivazione sulla sussistenza di un danno maggiore, su tale base andava, dunque, liquidata la penale nella misura del 10 %, di guisa che, nei limiti suddetti, l’appello va accolto con conseguente riduzione dell’importo della cauzione incamerata.
Restano evidentemente salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante, qualora siano configurabili eventuali maggiori danni.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti