Viene precisato nel provvedimento che non è consentita la designazione di un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, ai sensi dell’art. 48, co. 7-bis, del d.lgs. n. 50/2016, essendo la disposizione inapplicabile qualora la modifica soggettiva sia finalizzata a eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo alla consorziata, che unitamente al Consorzio deve possedere i requisiti generali di partecipazione.

Il Consorzio ricorre avverso l’esclusione sostenendo, tra i vari motivi, che la stazione appaltante doveva verificare l’ammissibilità della sostituzione della consorziata esecutrice, affermando il possesso da parte del Consorzio dei requisiti di qualificazione venuti a mancare, o la possibilità di designare altra consorziata adeguatamente qualificata.

Tar Campania, Napoli, Sez. I, 13/07/2022, n. 4731 accoglie il ricorso:

4.2. Con le restanti censure si sostiene che andava verificata l’ammissibilità della sostituzione della consorziata esecutrice, affermando in tale ottica che il Consorzio possiede i requisiti di qualificazione che verrebbero a mancare, ovvero può designare altra consorziata che ne sia in possesso.

La disamina dei motivi esige l’analisi delle norme applicabili.

Vengono in rilievo le seguenti disposizioni dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016:

a) comma 7-bis: “E’ consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”;

b) comma 17: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”;

c) comma 18: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”;

d) comma 19-bis: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)”;

e) comma 19-ter: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Il comma 7-bis ha formato oggetto della valutazione di ………., escludendo che la designata possa essere sostituita, per il venir meno del requisito di partecipazione in capo ad essa, tenuta al pari del Consorzio a possederlo in base all’art. 10.5.1 del disciplinare; è valutato nel provvedimento che, per la giurisprudenza prevalente, “la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara” (Cons. St. n. 964 del 2021).

4.2.1. Tanto chiarito, sono applicabili ai consorzi stabili le previsioni di cui ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 (comma 19-bis) sicché, in caso di perdita dei requisiti ex art. 80, il rapporto può proseguire con altro operatore economico che sia costituito mandatario (comma 17), oppure quest’ultimo è tenuto a eseguire le prestazioni direttamente o a mezzo degli altri mandanti (comma 18).

In ogni caso di sostituzione (con un nuovo mandatario o attraverso gli altri mandanti), occorre che il soggetto subentrante abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Le disposizioni dei commi 17 e 18 sono testualmente dettate per le modifiche che intervengono “in corso di esecuzione”, ma tuttavia il comma 19-ter (a sua volta aggiunto dall’art. 32, co. 1, lett. h), del d.lgs. n. 56/2017) ha stabilito che esse “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

4.2.2. La sentenza dell’Adunanza Plenaria del 25/1/2022 n. 2 ha rimarcato l’“antinomia normativa” risultante dall’introduzione a mezzo della stessa fonte di norme tra loro incompatibili, “frutto di una tecnica legislativa non particolarmente sorvegliata” (p. 11.1).

Sulla scorta del percorso interpretativo delineato, esclusi gli altri rimedi per il caso di contrasto tra norme e applicando i principi costituzionali ed eurounitari, sul tema oggetto della pronuncia (perdita dei requisiti ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, in sede di gara) l’Adunanza Plenaria è pervenuta alla conclusione di ritenere necessaria, tra le norme antinomiche, “la applicazione di una sola di esse (quella, appunto, compatibile con le fonti sovraordinate della Costituzione e del diritto dell’Unione Europea) e la non applicazione dell’altra, recessiva perché contraria ai più volte richiamati principi”.

Si è quindi ritenuto (cfr. punto 12 della sentenza) che:

– “una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata”;

– “si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo”.

Si aggiunge che: “Se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione – tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese – è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contrati pubblici). Ed infatti, come condivisibilmente affermato dall’ordinanza di rimessione, “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato””.

È stato così formulato il seguente principio di diritto: “la modifica del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

Conclusivamente, purché i requisiti di qualificazione del soggetto subentrante siano adeguati ai lavori o servizi o forniture, è ammessa la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, per l’ipotesi in cui essa attenga alla fase di gara (comma 19-ter).

Come detto, le disposizioni sono applicabili anche ai consorzi stabili (comma 19-bis).

4.2.3. Quanto appena detto comporta quale conseguenza (in ipotesi astratta, non pertinente al caso di specie) che, in caso di perdita dei requisiti ex art. 80 in sede di gara, il RTI ………… avrebbe potuto essere ammesso a sostituire il mandatario, che altrimenti avrebbe potuto eseguire le prestazioni in proprio o mediante la mandante (in applicazione dei commi 17 o 18).

Va stabilito quale disciplina valga per l’ipotesi di perdita dei requisiti in questione, in sede di gara, da parte della consorziata designata.

Relativamente ai Consorzi stabili, il comma 7-bis dell’art. 48, per essi specialmente dettato (a sua volta inserito con l’art. 32 del d.lgs. n. 56/2017) consente per le stesse ragioni di cui ai menzionati commi 17 e 18 (ergo, anche la perdita dei requisiti ex art. 80), di “designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

Ove esclusivamente applicabile tale norma, qualora ad essere incorsa in fase di gara nella perdita dei requisiti sia la consorziata designata per l’esecuzione (come nella specie), ne discenderebbe che la sua sostituzione è possibile soltanto in fase di esecuzione.

Questa considerazione è svolta dalla difesa della controinteressata, la quale pone l’accento sulla formulazione del comma 7-bis, che non richiama il comma 19-ter (modifiche soggettive in fase di gara).

Sennonché, tale conclusione condurrebbe ad una contraddizione tra situazioni suscettibili di ricevere la stessa disciplina, nel senso che (per i consorzi stabili) verrebbe ammessa la sostituzione in fase di gara della mandataria o della mandante e non dell’impresa designata, ancorché tale ultima evenienza possa ritenersi un effetto “minore” nella modifica soggettiva dei componenti dell’operatore economico partecipante.

Deve quindi ritenersi che la norma sia anche in tal caso frutto di una non perspicua formulazione dell’art. 48 nel suo complesso, inducendo quindi ad una interpretazione che conduce a ritenere che anche la sostituzione dell’impresa designata per l’esecuzione dei lavori sia possibile in fase di gara.

Ciò in base ai riportati enunciati dell’Adunanza Plenaria n. 2/2022, ponendo in particolare l’accento sulla “disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata” (Ad. Plen., cit.).

Quanto alla previsione contenuta nel comma 7-bis (a norma del quale la sostituzione della consorziata designata e ammissibile “a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”), va detto che tale disposizione non si presta, al di là della diversa formulazione letterale, a una diversa interpretazione rispetto alle precisazioni dettate dai commi 17 e 18, secondo cui la sostituzione è ammessa purché il soggetto subentrante “abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture”.

Pertanto, è necessario in ogni caso che (evidentemente) la modifica soggettiva comporti il subentro di un soggetto non privo dei requisiti di partecipazione e di qualificazione.

4.2.4. Traendo le conclusioni dalle argomentazioni sin qui sviluppate, deve quindi ritenersi che nel caso di specie fosse possibile in sede di gara la sostituzione della consorziata designata (………), una volta perduti i requisiti ex art. 80, con altro soggetto in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l’esecuzione dei lavori.