Dopo circa tre mesi, il RUP ha indicato alla aggiudicataria le possibili date per la stipula, allegando la bozza di contratto.

Secondo l’appellante la Stazione appaltante, nello schema negoziale, non aveva considerato le sopravvenute e mutate condizioni causate dalla crisi pandemica da Covid-19, con tutti i necessari maggiori costi ed oneri, non previsti e non preventivabili al momento della presentazione delle offerte.

L’aggiudicataria ha quindi comunicato di non ritenere più né remunerativo né sostenibile l’appalto ma di poter eventualmente sottoscrivere il contratto, se previamente adeguato dal punto di vista tecnico ( adeguamenti per la sicurezza ) ed economico alle sopravvenute normative emergenziali.

L’aggiudicataria ha quindi invitato l’Amministrazione a prevedere l’aggiornamento del Piano di sicurezza e Coordinamento (PSC), con la individuazione delle misure integrative necessarie, dei relativi costi e ad aumentare l’anticipazione sui lavori dal 20% al 30% (ex art. 207 d.l. 34/2020, convertito con modificazioni nella L. 77/2020).

Il Comune, dopo ampio scambio di corrispondenza, ha revocato l’aggiudicazione, disposto l’incameramento della cauzione provvisoria, , disposto la segnalazione del provvedimento all’Anac, con riserva di ogni ulteriore valutazione ai fini del risarcimento del danno.

In primo grado il Tar respinge il ricorso.

Consiglio di Stato, Sez. V, 14/07/2022, n. 5991 respinge l’appello:

28.3. Si deve partire precisando che l’infruttuoso decorso del termine di cui all’art. 32, comma 8, del d.gs. n. 50/2016 previsto per la sottoscrizione del contratto di appalto, più volte richiamato dall’appellante, non preclude affatto la possibilità di stipularlo, stante la natura meramente ordinatoria dello stesso.

28.4. Va poi ricordato che la giurisprudenza di questa Sezione è consolidata nel senso di ritenere che negli appalti pubblici non è precluso all’amministrazione di revocare l’aggiudicazione in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale si è dato atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell’ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall’art. 97 Cost., ai quali deve ispirarsi l’azione amministrativa. L’esercizio di tale potere non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale dell’amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2022, n. 833).

28.5. Altra questione su cui fare chiarezza è che è vero quel che afferma ripetutamente l’appellante, e cioè che l’art 32 del codice dei contratti è posto a tutela dell’aggiudicatario, il quale deve poter calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi. Da questa corretta premessa, tuttavia, la ……… s.r.l. non trae una valida conclusione.

28.5.1. Di fronte all’inerzia dell’amministrazione che si sottrae all’obbligo di stipulare il contratto, l’operatore economico ha di fronte a sé due opzioni:

a) svincolarsi dalla propria offerta;

b) proporre azione avverso il silenzio, di cui agli artt. 31 e 117 del d.lgs. n. 104/2010 al fine di ottenere la condanna dell’amministrazione pubblica a provvedere.

28.5.2. In entrambe i casi, il presupposto legittimante è l’inerzia dell’amministrazione, inerzia che qui non vi è stata.

28.6. Quel che è accaduto è ben altro e cioè che la ……… s.r.l. si è aggiudicata la gara pretendendo poi di stipulare un contratto diverso rispetto a quello scaturito dalla procedura ad evidenza pubblica. Prova di questo atteggiamento è il lungo carteggio intercorso tra l’appellante e il Comune, rivelatore di lunghe trattative (cui peraltro il Comune non era obbligato ad aderire) volte alla stipula di un contratto conforme alle richieste dell’operatore economico.

28.7. L’art. 32 comma 8 del Codice dei contratti, che l’appellante richiama a sostegno delle proprie ragioni, è una disposizione che si applica quando il contratto che l’amministrazione rifiuta di stipulare è quello scaturito dalla procedura di gara, non quello che l’operatore economico pretende di stipulare dopo le modifiche cui aspira.

28.8. La ripetuta manifestazione di volontà di addivenire alla stipula con condizioni contrattuali frutto di rinegoziazione tra le parti è del tutto incompatibile con quella di sciogliersi dal vincolo contrattuale con inesorabile inapplicabilità del più volte richiamato art. 32 comma 8 che, nella fattispecie, è del tutto inconferente.

28.9. Se si seguisse il ragionamento dell’appellante allora si dovrebbero ammettere alle gare persino offerte condizionate che, come noto, sono inammissibili. Secondo la consolidata giurisprudenza, ricorre l’offerta condizionata nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla Stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3226). In questo caso, il concorrente ha presentato un’offerta e ha ottenuto l’aggiudicazione per poi condizionare la stipula contrattuale alla pretesa di modifiche alla stessa.

28.10. Va per inciso specificato che le modifiche contrattuali sono perfettamente ammissibili, ai sensi dell’art. 106 del codice dei contratti, naturalmente dopo la stipula contrattuale e ricorrendone i presupposti.

28.11. Le statuizioni del primo Giudice sono quindi da condividere poiché, in realtà, il comportamento dell’appellante si è risolto in un sostanziale rifiuto, contrario a buona fede, di sottoscrivere il contratto in termini congruenti con l’offerta presentata in sede di gara. Va peraltro precisato che l’appellante ribadisce più volte che il giudice di primo grado sarebbe incorso in una omessa pronuncia (lo ripete nell’atto di appello, a pagina 2 della memoria depositata il 5 ottobre 2021 e a pagina 4 della memoria depositata il 15 febbraio 2022). Ma non vi è alcuna omessa pronuncia. Come noto, il vizio di omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado è configurabile e costituisce un tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione dell’art. 112 c.p.c., ma deve essere accertato con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, così che esso può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo di impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2020, n. 6973).