Il Capitolato Tecnico infatti  ha prescritto che il concorrente debba garantire, a pena d’esclusione, una copertura geografica diretta pari al 100% della popolazione residente nel Lotto, senza possibilità di ricorrere al fornitore del servizio universale (ovverosia a Poste Italiane S.p.A.).

Secondo la ricorrente questo determina la sostanziale esclusione dalla gara di tutti gli operatori economici ad eccezione di Poste Italiane S.p.A., unico soggetto dotato di una struttura capillare e capace di soddisfare il requisito previsto dalla lettera di invito.

Tar Lazio, Roma, Sez. V, 12/08/2022, n. 11164 respinge il ricorso:

Tanto premesso, si ritiene che debba essere anzitutto vagliata la natura della clausola e, successivamente, la sua legittimità.

In merito alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, la giurisprudenza colloca tra i secondi gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016). Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).

In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (Cfr. Cons. Stato sez. V, 07 marzo 2022, n.1617).

Alla luce delle argomentazioni proposte, pertanto, la previsione di cui alla lex specialis nella parte in cui stabilisce che l’operatore economico debba garantire la copertura del 100% dei CAP del lotto assegnato deve essere intesa quale requisito di esecuzione dell’appalto e non invece di partecipazione.

Questo requisito, infatti, attiene prettamente alle modalità di esecuzione del servizio aggiudicato e agli obiettivi che la stazione appaltante ambisce raggiungere. Non ha invece a che vedere con la selezione del concorrente alla luce dei suoi propri requisiti.

Né può sostenersi che una previsione di tal fatta finisca “sostanzialmente” per confondersi in requisito di partecipazione. Tale considerazione porterebbe a ritenere tutti i requisiti essenziali dell’offerta quali condizioni di partecipazione e non valuta, invece, che il discrimen deve essere rinvenuto nel diverso oggetto di analisi. Il requisito di partecipazione attiene prettamente all’operatore economico; il requisito di esecuzione attiene prettamente all’oggetto dell’appalto.

Tanto chiarito, occorre verificare se sia legittima una clausola di esecuzione dell’appalto che preveda la copertura del 100% dei CAP si ogni lotto.

Questo Collegio intende aderire a quell’orientamento giurisprudenziale che valuta in particolare il corretto bilanciamento degli interessi in conflitto: la tutela della concorrenza e l’apertura del mercato da un lato e l’interesse pubblico ad un servizio postale soddisfacente e capillare (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2017, n. 4200).

Si deve quindi considerare che la previsione di una soglia di copertura dei CAP inferiore al 100% per singolo lotto, se da un lato garantirebbe ad un numero maggiore di operatori economici la possibilità di aggiudicarsi l’appalto, d’altro lato determinerebbe il rischio di una parziale insoddisfazione del servizio pubblico oggetto della gara.

È proprio al fine di individuare una soluzione mediana che sono stati previsti due accorgimenti: l’appalto è stato diviso in più lotti; sono stati ammessi i raggruppamenti temporanei di imprese; è stato ammesso il ricorso al subappalto.

Il primo accorgimento è volto ad aprire la selezione anche a quegli operatori economici che investono in una porzione ridotta di mercato e non sarebbero in grado di assicurare l’esecuzione del servizio pubblico sull’intero territorio nazionale; il secondo, volto ad aprire la selezione a coloro che per caratteristiche strutturali (più che dimensionali) debbano ricorrere al sostegno di altri operatori per soddisfare il servizio pubblico oggetto dell’appalto. Infine, l’ammissione del subappalto, permette di selezionare qualitativamente l’attività da svolgere in proprio e quella invece da devolvere a diverso e più idoneo operatore economico.

La sussistenza dei predetti elementi consente di escludere l’illegittimità della lex specialis, stante la mancata dimostrazione dell’impossibilità sostanziale di eseguire perfettamente l’appalto anche ricorrendo agli strumenti in parola. Solo in tale ipotesi, infatti, grazie alla dimostrazione dell’inefficienza dei predetti accorgimenti per scongiurare la compromissione della libera concorrenza, potrebbe censurarsi l’impugnato bando (e suoi allegati) perché imporrebbero all’interesse legittimo fatto valere degli operatori economici un sacrificio sproporzionato a fronte della piena soddisfazione dell’interesse all’esecuzione del servizio pubblico. Mancando, nel caso in esame, la predetta dimostrazione ed incombendo l’onere della prova sulla parte ricorrente, deve concludersi per la legittimità degli atti impugnati.

Né, infine, una previsione simile si porrebbe in disaccordo con le intervenute Linee Guida, le quali se da un lato elencano le possibili percentuali di copertura territoriale del servizio, d’altra parte espressamente precisano che queste hanno mero valore esemplificativo “senza vincolare le stazioni appaltanti, ma con l’intento d’indicare dei valori percentuali utili ad agevolare le stesse nella determinazione della copertura territoriale”, e ribadiscono che spetta alla stazione appaltante la valutazione della “possibilità di modulare la copertura minima anche in ragione della suddivisione dell’appalto in più lotti differenziati per servizio”.

Per le ragioni che precedono il ricorso viene respinto.