Questo perché una loro disapplicazione potrebbe determinare, paradossalmente, la ripetizione della gara.

Così stabilisce Consiglio di Stato, Sez. V, 09/08/2022, n. 7022:

L’appello va respinto, potendo le censure essere esaminate congiuntamente in relazione alla loro stretta connessione.

Secondo il disposto letterale dell’art. 14, comma 8, del disciplinare di gara: “La relazione tecnica… non deve superare il limite di 18 facciate (esclusi copertina ed indice ed esclusi i curricula) in formato A4, orientamento verticale, compilate utilizzando il carattere “times new roman” 12, interlinea singola. Le facciate successive alla 18.a non verranno esaminate. …”. Il mancato rispetto dei limiti dimensionali non è, dunque, quindi sanzionato dalla lex specialis con l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, ma con il mero divieto per la commissione di esaminare le eventuali pagine eccedenti il limite massimo ai fini della valutazione delle offerte.

Evidenziata la validità e la cogenza dell’art. 14, comma 8, del disciplinare, è incontestato che la commissione abbia valutato l’offerta dell’aggiudicataria nelle sue complessive 45 pagine, in contrasto, pertanto, con tale disposizione. In ragione di ciò, l’attività della commissione ha integrato un’inammissibile disapplicazione dell’art. 14, comma 8, del disciplinare in sede di valutazione dell’offerta della prima graduata “in aperta violazione del principio di parità e di non discriminazione fra i partecipanti alla gara, atteso che dall’operato della stazione appaltante è conseguito un potenziale vantaggio per chi non si è attenuto alle prescrizioni della lettera d’invito rispetto a quanti invece lo abbiano fatto, rinunciando ad inserire nella relazione informazioni aggiuntive che, se valutate, avrebbero potuto fornire elementi di ulteriore valorizzazione dell’offerta” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 luglio 2021, n. 5112).

Invero, il disciplinare e gli altri allegati, cui espressamente rimanda il bando, costituiscono nel loro complesso la lex specialis di gara alla quale sono vincolati non solo i concorrenti, ma la stessa stazione appaltante, che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione.

Le preminenti regole di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, nonché la salvaguardia del valore della par condicio dei concorrenti, impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole della lex specialis, per cui è preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da una obiettiva incertezza del loro significato (Cfr. Cons. Stato, V, 6 agosto 2021, n. 5781).

“La lex specialis di gara deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima” (Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2844).

Non risulta in alcun modo che la stazione appaltante, ravvisando l’incongruità della disposizione del disciplinare, abbia esercitato un potere di revisione della clausola; nel caso di specie, dopo aver fissato le regole di gara, la commissione se ne è illegittimamente discostata, privilegiando …………… che tale clausola aveva palesemente trasgredito.

…………..

La sentenza appellata ha statuito che: “Resta impregiudicata, stante la sussistenza di residua discrezionalità tecnica, la riedizione del potere da parte dell’amministrazione resistente, che eseguirà i relativi apprezzamenti ricorrendo ad una Commissione in diversa composizione, la quale rivaluterà l’offerta tecnica di ………. presentata in gara, stralciando le pagine eccedenti il numero massimo previsto dal disciplinare”.

In tal modo, l’offerta tecnica di …………. risulterebbe priva di elementi essenziali (in quanto del tutto priva degli elementi di valutazione di cui al punto B sull’organizzazione e la gestione del lavoro). Mentre, infatti, i punti C e D (certificazioni di qualità e migliorie) sono da ritenersi componenti solo eventuali ed accessorie, il punto B è essenziale, non potendo essere valutata un’offerta tecnica che non esponga le modalità di organizzazione e gestione del lavoro.

Nel caso di specie, se la stazione appaltante riesercitasse puramente e semplicemente il proprio potere secondo quanto statuito dalla sentenza appellata, dovrebbe procedere con l’esclusione della cooperativa …………..

La clausola si tramuterebbe, dunque, in una vera e propria clausola espulsiva, ex se nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico (Cfr. Cons. Stato, III, 8 giugno 2021, n. 4371).

Dovendo essere garantita ex ante la certezza della par condicio, la gara deve essere, dunque, ripetuta a partire dalla fase di presentazione delle relazioni, che saranno valutate da una diversa commissione.

La stazione appaltante potrà valutare l’opportunità di emendare la lex specialis di gara, indicando anche il numero di caratteri massimo ed i margini e le spaziature ammessi, oltre che il numero limitato e specificato di pagine dedicate alle tabelle e ai grafici, purchè tali prescrizioni siano chiaramente identificabili ex ante dalle parti.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto e, per l’effetto, la sentenza appella va confermata con diversa motivazione.