Sebbene riferita ad un appalto espletato in vigenza del D.Lgs 163/2006, la sentenza risulta significativa per ribadire i principi  in materia di responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici.

Così si esprime Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 17/08/2022, n. 1493, accogliendo il ricorso:

4. Il ricorso è fondato.

L’esponente agisce per il risarcimento del danno derivante dall’illegittima aggiudicazione disposta dal Comune di ………… in relazione all’affidamento dei lavori di …………..

Dalle emergenze documentali risulta che: l’aggiudicazione è stata annullata con sentenza n. ……… di questo Tribunale Amministrativo; l’impresa deducente si è collocata al secondo posto nella graduatoria della procedura selettiva, basata sul criterio dell’offerta con il prezzo più basso; i lavori sono stati integralmente seguiti dalla prima graduata.

Ciò chiarito, in termini generali, secondo consolidati indirizzi giurisprudenziali, i presupposti per l’integrazione di un fatto illecito ex art. 2043 c.c. derivante dall’attività amministrativa sono: “a) l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo che ha cagionato la lesione dell’interesse legittimo (il c.d. danno ingiusto o danno evento); b) il danno, patrimoniale o non patrimoniale, prodotto nella sfera giuridica del privato (c.d. danno conseguenza); c) il nesso causale tra la condotta dell’amministrazione e il danno; d) la colpa dell’amministrazione” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 9 luglio 2018, n. 4191), cosicché “il risarcimento del danno non è una conseguenza diretta e costante dell’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo” (Consiglio di Stato, Sez. II, 24 luglio 2020, n. 4732).

Sotto il profilo probatorio, “spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il cd. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti; se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo di allegare circostanze di fatto precise; …” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 marzo 2011, n. 1739).

Con specifico riferimento agli appalti, poi, l’art. 124 c.p.a., rubricato “tutela in forma specifica e per equivalente”, al comma 1 stabilisce che “L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subìto e provato”.

Come noto, in tema responsabilità della pubblica amministrazione in materia di commesse pubbliche, la Corte di Giustizia Europea -chiamata a stabilire se una norma interna che subordini il ristoro per violazione della disciplina degli appalti al carattere colpevole della violazione fosse o meno contrastante con le direttive ricorsi 89/665/CEE e 2007/66/CE- ha statuito, con la sentenza Stadt Graz del 30.09.2010, causa C-314/09, che in caso di violazione di tale disciplina vi è una responsabilità oggettiva della stazione appaltante, sottratta ad ogni possibile esimente sotto il profilo della scusabilità dell’errore, perché altrimenti la tutela offerta al privato non sarebbe rapida.

A tali principi ermeneutici si è conformata la giurisprudenza amministrativa, la quale ha a più riprese statuito che “la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell’elemento soggettivo della colpa, giacché la responsabilità, negli appalti pubblici, è improntata -secondo le previsioni contenute nelle direttive europee- a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 1 febbraio 2021, n. 912; Sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429; Sez. V, 2 gennaio 2019, n. 14; 25 febbraio 2019, n. 1257; 19 luglio 2018, n. 4381; 25 febbraio 2016, n. 772).

In aderenza ai riportati canoni interpretativi, pertanto, il profilo sull’asserita insussistenza di un contegno colposo imputabile alla stazione appaltante, prospettato dalla difesa comunale, non rientra nello spettro del vaglio giurisdizionale, attesa, secondo quanto appena chiarito, la natura oggettiva della responsabilità in esame.

Di contro, l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore dell’A.T.I. integra una violazione della disciplina in materia di appalti, per come evincibile dalla sentenza n. ……….., secondo cui “a parte la legge speciale di gara prevedeva la sottoscrizione della domanda di partecipazione a pena di esclusione, deve essere ricordato che la domanda di partecipazione alla gara non si configura quale mera comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice da parte del concorrente dei propri dati identificativi e dei propri requisiti ma identifica una precisa volontà negoziale espressa dal concorrente medesimo. Conseguenza del tutto necessitata di ciò è che è nulla la domanda di partecipazione ad una procedura di gara per difetto di sottoscrizione e per la conseguente mancanza di un elemento essenziale per individuare la paternità e, quindi, la responsabilità dell’offerta, proprio in quanto, difettando l’imputabilità dell’atto ad un soggetto, viene meno la sua stessa riconoscibilità esteriore”.

Accertata, pertanto, l’illegittima attività amministrativa del Comune di ………….., ritiene il Collegio che sussistano altresì gli ulteriori elementi per l’integrazione di un contegno illecito imputabile all’Ente locale ai sensi dell’art. 2043 c.c.

Invero, l’aggiudicazione all’A.T.I. …………… ha impedito all’esponente, seconda graduata, di conseguire la commessa pubblica, in considerazione della circostanza che il criterio del prezzo più basso, posto quale parametro di selezione della gara, non implica l’esercizio di residue sacche di discrezionalità ad opera della stazione appaltante, risultando così comprovato il nesso eziologico, ai sensi dell’art. 1223 c.c., tra l’illegittimità dell’aggiudicazione ed il pregiudizio lamentato dall’esponente.

Circa, infine, la quantificazione del danno subìto, esso coincide con la perdita dell’utile sofferta dalla ricorrente, risultando tale perdita una lesione connessa in via immediata e diretta alla mancata esecuzione del contratto di appalto e la cui entità si presume correlata all’offerta presentata in gara, ovvero al margine positivo in essa incorporato, quale differenza tra costi e ribasso sulla base d’asta (Consiglio di Stato, Sez. III, 22 luglio 2020, n. 4685).

Non può quindi trovare ingresso la diversa ponderazione rapportata alla misura percentuale del 10% dell’importo dell’offerta, poiché fondata su di un criterio forfettario e presuntivo, frutto della trasposizione di quanto previsto in caso di recesso dell’amministrazione dal contratto di appalto, dall’art. 134, comma 1, del previgente D. Lgs. n. 163/2006, che la giurisprudenza amministrativa ha tuttavia ormai abbandonato, poiché il “danno per equivalente subìto” da mancata aggiudicazione dev’essere “provato” in conformità al richiamato art. 124, comma 1, c.p.a., dovendo riguardare, appunto, il margine di utile effettivo, quale ritraibile dal ribasso offerto dall’impresa nel corso della gara.

Dalla quantificazione dell’importo nel senso sopra descritto, dovrà essere decurtato l’eventuale aliunde perceptum vel percipiendum conseguito dall’impresa ricorrente nell’esecuzione di altri lavori durante il tempo di svolgimento del contratto d’appalto e, a tal fine, l’esponente produrrà al Comune di ………… i dati relativi alle forniture assunte nel periodo di durata del contratto.

La somma così individuata dovrà essere maggiorata di rivalutazione monetaria secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’I.s.t.a.t., che attualizza il danno al momento della sua liquidazione monetaria, e degli interessi fino alla data del soddisfo, nella misura del tasso legale.

In ragione di quanto precisato ed in applicazione dell’art. 34, comma 4, c.p.a., il Comune di ……….. dovrà quindi formulare una proposta -contenente la somma liquidata a titolo di risarcimento sulla scorta dei criteri sopra indicati- entro novanta giorni dalla notificazione ad opera della ricorrente della presente sentenza all’intimata amministrazione.