In particolare nel momento in cui viene disposta una proroga per la presentazione delle offerte.

Ecco quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. VII, 13/09/2022, n. 7955 che accoglie l’appello ed annulla gli atti impugnati:

8. La Sezione ritiene che l’appello sia fondato e che debba essere, pertanto, accolto.

9. In particolare, sono fondati il primo ed il secondo motivo di appello, corrispondenti ai primi due originari motivi di ricorso, mentre il terzo motivo può essere assorbito, dovendo l’Amministrazione riesercitare il potere.

10. Più nel dettaglio, il primo motivo di gravame censura l’illegittimità dell’atto impugnato per violazione dell’obbligo di informazione e del dovere di imparzialità: la deducente sostiene di non essere essa stata notiziata della proroga del termine per la proposizione delle offerte.

Il TAR ha respinto la censura con la motivazione che, da un lato, la pubblicazione dell’atto sul sito istituzionale del Comune resistente rappresenta una forma pubblicitaria idonea, e che, dall’altro lato, la ricorrente non ha allegato quale documentazione ulteriore la stessa avrebbe prodotto a corredo della propria domanda, ove fosse stata notiziata della ridetta proroga.

Ad avviso della Sezione, il ragionamento logico-giuridico seguito dal TAR è erroneo sotto due profili:

i) in primo luogo, non è qui in discussione il principio, consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui la pubblicazione di atti, documenti e avvisi sul sito istituzionale dell’Ente rappresenta una modalità pubblicitaria idonea.

Tale principio, dunque, in generale, va assolutamente riaffermato.

Piuttosto, nella specifica fattispecie all’esame, la questione giuridica investe la natura mista della modalità pubblicitaria applicata dall’Ente: il Comune di ………. ha infatti effettuato una forma di pubblicità, personale e singolare, per la promotrice dell’istanza di concessione (la ……….), ed una forma pubblicitaria istituzionale nei confronti delle altre parti, senza spiegarne le ragioni, Inoltre, va adeguatamente apprezzata la circostanza, nemmeno considerata dal TAR, malgrado le specifiche argomentazioni articolate dalla società ricorrente sul punto, che la proroga del termine abbia consentito alla odierna controinteressata ……., vincitrice della procedura selettiva, di presentare per la prima volta la propria offerta. In atti, infatti, vi è la prova documentale certa che le domande di partecipazione sono state depositate, rispettivamente, da ……….. in data 17 gennaio 2017, da ……….. in data 1° marzo 17, da …….. in data 2 marzo 2017 e,

in virtù della proroga, in data 31 marzo 2017 dalla aggiudicataria ………., nonché infine dalle altre concorrenti.

ii) In secondo luogo, non va sottaciuto che secondo il diritto europeo degli appalti, i cui principi generali in materia di tutela della concorrenza e di parità fra gli operatori economici trovano applicazione anche per gli appalti sottosoglia e le concessioni in genere, il bene giuridico primario tutelato non è soltanto l’interesse finale rappresentato dalla concreta aggiudicazione, ma anche quello strumentale alla riedizione della procedura, laddove vi sia anche solo la possibilità che l’impresa non aggiudicataria possa ritrarre utilità dalla riedizione del potere.

Nel caso all’esame, dunque, non è corretta la conclusione alla quale è pervenuto il TAR, secondo cui “è evidente l’infondatezza della dedotta censura, posto che quand’anche il Comune avesse comunicato personalmente alle varie partecipanti la disposta proroga, il provvedimento finale avrebbe avuto identico tenore contenutistico”, in quanto, anzi, è dimostrato per tabulas che la ricorrente avrebbe allegato a corredo della propria domanda documentazione diversa da quella inizialmente depositata, beneficiando così anch’essa della riapertura dei termini, ovverossia proprio quella riapertura dei termini che ha consentito alla odierna controinteressata di partecipare alla procedura addirittura per la prima volta.