L’appellante contesta la sentenza di primo grado per avere indicato quali “subappaltatori necessari”  operatori economici che risultavano essere stati indicati anche da altri concorrenti:

Secondo l’appellante, se ai sensi dell’art. 89, comma 8 d.lgs. n. 50 del 2016  l’ausiliario può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, specularmente dovrebbe concludersi che anche il subappaltatore, nel momento in cui venga a “prestare” i propri requisiti ad un appaltatore, debba essere perlomeno equiparato ad un ausiliario.

Verrebbe quindi in considerazione, nella sostanza, una fattispecie riconducibile all’avvalimento dei requisiti, con conseguente necessità di applicare la relativa disciplina, pena in caso contrario l’elusione dei divieti posti, in linea generale, dall’ordinamento a tutela della concorrenza e della trasparenza.

Il subappaltatore “necessario” indicato in sede di offerta verrebbe dunque a partecipare alla gara attraverso la spendita dei propri requisiti, per consentire ad un dato operatore economico privo degli stessi di concorrere, venendo così a costituire un elemento strutturale alla qualificazione del concorrente: ne conseguirebbe logicamente che – così come un medesimo soggetto non può partecipare a più di un raggruppamento, né partecipare ad una gara se ad essa partecipa il consorzio stabile di cui faccia eventualmente parte, né prestare i requisiti quale ausiliario a più di concorrente, né essere il progettista indicato da più di un concorrente, etc. – allo stesso modo lo stesso non potrebbe essere coinvolto in ben tre diverse offerte quale subappaltatore necessario.

Consiglio di Stato, Sez. V, 23/09/2022, n. 8223 respinge l’appello:

Neppure è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui l’istituto del subappalto necessario e quello dell’avvalimento risponderebbero alla medesima ratio, il che consentirebbe di estendere al primo le cause di esclusione previste dal legislatore per il secondo: va infatti ribadito – non essendovi nel caso di specie evidenti ragioni per discostarsene – quanto all’uopo già evidenziato dal precedente della Sezione n. 3504 del 4 giugno 2020, per cui l’obbligatoria (per legge o disciplinare) indicazione nell’offerta della terna di subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (in tal senso, anche Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015).

A differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50 del 2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.

E’ dunque corretto quanto rilevato nella sentenza appellata laddove, diversamente dall’impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, “Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti”.