In primo grado il Tar ha ritenuto che, comunque, la stazione appaltante avesse accertato che tutti gli elementi richiesti a pena di esclusione fossero già contenuti nella scheda componente economica generata automaticamente dal sistema e che le ulteriori dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara fossero già contenute nelle dichiarazioni integrative rese.

Il Tar, sulla base di quanto accertato, aveva inoltre ricordato come l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 preveda il divieto, in capo alla stazione appaltante, di introdurre cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dal codice stesso o da altre disposizioni di legge.

Consiglio di Stato, Sez. III, 08/11/2022, n. 9789 accoglie l’appello, riformando la sentenza di primo grado:

3. Per completezza, rileva il Collegio che nella specie non si può ritenere che la previsione dell’art. 17 – secondo cui occorreva depositare la “dichiarazione di offerta economica” contenente le informazioni elencate dalla stazione appaltante” – fosse posta in violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – e quindi affetta da nullità -, trattandosi in realtà di elementi richiesti a corredo dell’offerta economica non ultronei e dunque di certo non costituenti inutile aggravio a carico del concorrente alla gara.

In particolare, l’esclusione prevista dal disciplinare di gara per il caso di mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere non è contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, nella misura in cui la clausola in oggetto conferisce certezza al contenuto dell’offerta.

Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica. La mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara – costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) – secondo la quale la Commissione era tenuta a disporre l’esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.

Tale incompletezza e indeterminatezza dell’offerta – che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l’onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell’offerta) – non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerta), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento.

Parimenti, la mancata dichiarazione “che sarà cura del Ministero della Salute integrare il Duvri preliminare, all’atto della sottoscrizione del Contratto” non può essere certamente sopperita, diversamente da quanto afferma la …….. nei propri scritti difensivi, dalla dichiarazione di “aver preso visione ed incondizionata accettazione delle clausole e condizioni riportate nel Capitolato Tecnico e nella documentazione di gara, nonché di quanto contenuto nel Capitolato d’oneri/Disciplinare di gara e, comunque, di aver preso cognizione di tutte le circostanze generali e speciali che possono interessare l’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto del Contratto e che di tali circostanze ha tenuto conto nella determinazione dei prezzi richiesti e offerti, ritenuti remunerativi”, avendo richiesto la stazione appaltante – a pena di esclusione – una dichiarazione ad hoc resa dal concorrente.