La ricorrente sostiene l’illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia condotto dal R.U.P. in relazione all’offerta presentata dall’aggiudicataria, poiché le giustificazioni rese da quest’ultima sarebbero generiche, contraddittorie e indimostrate, soprattutto con riferimento ai costi della manodopera (compreso il riferimento ai soci lavoratori) e di smaltimento dei rifiuti, nemmeno essendo stato dimostrato il rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali ed essendo stato modificato inammissibilmente l’importo dei costi aziendali della sicurezza rispetto a quanto indicato in sede di offerta.

Secondo la difesa della Stazione appaltante, con riguardo al costo del lavoro, il R.U.P. avrebbe legittimamente considerato soltanto quello relativo all’operaio specializzato aiutante, non ritenendo di ricomprendervi i costi relativi a due soggetti, trattandosi di soci lavoratori non equiparabili ai lavoratori dipendenti, stante il ricevimento del loro compenso dalla partecipazione agli utili di impresa e non attraverso la corresponsione di un salario.

Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 18/11/2022, n. 2567 accoglie il ricorso:

Tale conclusione nella sua assolutezza non può essere condivisa, in quanto così operando risulterebbe del tutto aleatorio il trattamento economico riservato ai soggetti impiegati nell’esecuzione dell’appalto, in violazione della disciplina legale che impone specifiche garanzie, non solo a livello salariale, da riconoscere ai prestatori d’opera (cfr. artt. 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016). Inoltre, l’impiego, nell’esecuzione dell’appalto, di soggetti non retribuiti è virtualmente idoneo a provocare delle distorsioni nel mercato, visto che la presenza di soci d’opera (o di volontari o di altro personale che non riceve un corrispettivo fisso) garantisce una maggiore competitività, in potenziale contrasto con le regole di par condicio e di concorrenza.

Nella specie, il R.U.P. non ha valutato adeguatamente la peculiare posizione dell’aggiudicataria, non svolgendo approfondimenti sul punto e non acquisendo alcun documento utile a dimostrare la sostenibilità dell’offerta della stessa anche in relazione al costo del lavoro indicato. Se in astratto è ammissibile l’utilizzo di soci d’opera per eseguire un appalto pubblico, tuttavia è necessario che la Stazione appaltante verifichi in maniera puntuale e approfondita se tale elemento non rappresenti una modalità elusiva delle norme che impongono il rispetto dei diritti dei lavoratori (rectius, dei prestatori d’opera), nonché delle regole concorrenziali e dei principi di sostenibilità e attendibilità dell’offerta resa in sede di gara pubblica (sulla ammissibilità della verifica di anomalia anche con riguardo ai lavoratori autonomi, cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II, 24 maggio 2022, n. 6688; anche T.A.R. Campania, Salerno, I, 20 novembre 2019, n. 2040), essendo il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta volto ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta e l’effettiva possibilità dell’impresa di bene eseguire l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Consiglio di Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; III, 29 marzo 2019, n. 2079; V, 5 marzo 2019, n. 1538; T.A.R. Lombardia, Milano IV, 20 giugno 2022, n. 1430).

In relazione a ciò, va richiamata la consolidata giurisprudenza secondo la quale, sebbene «i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, [gli stessi]rappresentano pur sempre un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, di modo che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo, pur non legittimando ex se un giudizio di anomalia, può essere accettato sempre che risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2018, n. 2867; Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5939; Cons. St., sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813). Il limite all’ammissibilità di siffatti scostamenti (nel rispetto dei minimi retributivi stabiliti in sede di contrattazione collettiva) riveste, dunque, carattere “giustificativo”: le discordanze dalle predette tabelle debbono essere perciò giustificate sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa ed accompagnate da significativi ed univoci dati probatori, al di là di generiche affermazioni dell’impresa; se, infatti, l’aggiudicataria è in linea generale gravata dell’onere di giustificare i costi proposti (essendo a tal fine ammessa a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta ed anche su voci non direttamente indicate dalla stazione appaltante come incongrue, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen, 29 novembre 2012, n. 36), a maggior ragione tale prova puntuale e rigorosa è richiesta quando il costo del lavoro non è coincidente con quello medio tabellare (Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554). Anche l’eventuale riferimento a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, che evidenzino una particolare organizzazione imprenditoriale a giustificazione di tali scostamenti, vanno documentate e comprovate dall’offerente e la relativa valutazione tecnico-discrezionale al riguardo è rimessa alla Stazione appaltante» (Consiglio di Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4867; anche, VI, 28 settembre 2021, n. 6533; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27 luglio 2022, n. 1801; 20 giugno 2022, n. 1430).

Nella specie, la mancata valutazione (anche) di tale aspetto non consente di appurare il rispetto dei richiamati principi che governano il procedimento di verifica della congruità delle offerte; ne discende che non è stata dimostrata nemmeno la sostenibilità e attendibilità dell’offerta presentata da xxxx, tenuto conto che non è chiaro se i costi dell’appalto graveranno esclusivamente sulla predetta società, oppure verranno traslati sui soci persone fisiche, come pure non si comprende se la remunerazione per la specifica commessa deriva soltanto dall’appalto de quo oppure da altre attività svolte contestualmente dall’operatore economico.