Secondo la ricorrente, collocata al primo posto della graduatoria provvisoria prima della verifica dell’anomalia, la motivazione dell’esclusione ( esposizione di costi maggiori dell’ammontare dei ricavi stimati dalla stazione appaltante, con conseguente presentazione di un’offerta in perdita ) sarebbe errata.

In particolare perché dagli atti di gara emerge chiaramente che il valore degli incassi indicato dalla stazione appaltante rappresenta una mera stima effettuata dall’amministrazione, che non risulta basata su alcun dato di esperienza, non essendo mai stato svolto in passato il servizio di gestione di parcheggi pubblici nel Comune.

In primo grado il ricorso viene respinto.

Consiglio di Stato, Sez. V, 01/12/2022, n. 10567, invece, accoglie l’appello:

8. Nel merito, l’appello è fondato e deve quindi essere accolto.

8.1. E’ utile premettere che:

– in materia di concessione di servizi il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche da scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati; pertanto, la previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non è neanche astrattamente idonea a neutralizzare tale area imprenditoriale (in tal senso, Cons. Stato, III, n. 2926/2017);

– se nella lex specialis deve essere indicato il volume dei ricavi che il servizio può generare, al fine di orientare gli operatori economici sulla dimensione economica del servizio da dare in affidamento, l’operatore economico resta però libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l’offerta, per massimizzare il guadagno derivante dalla concessione; di conseguenza, colui che partecipa a una gara per una concessione di servizi può formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio gli consenta di realizzazione ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi però il rischio delle proprie valutazioni (in tal senso, T.A.R. Calabria, I, n. 1600/2017);

– tali orientamenti, espressi nella vigenza dell’art. 29 del d.lgs. 163/1996, restano validi anche alla luce dell’art. 167 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e s.m.i..

8.2. Il carattere orientativo della stima del fatturato non è smentito dalla considerazione delle caratteristiche specifiche della procedura di affidamento in esame; infatti:

– il criterio di aggiudicazione previsto dal bando è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo di cui all’art. 95, comma 2, del Codice; per l’offerta economica è previsto un aggio minimo in favore del Comune pari al 10% degli incassi, oggetto di rialzo da parte dei concorrenti, ma anche un canone concessorio annuo fisso pari ad € 15.000, indipendentemente dall’incasso complessivo annuale, per un totale di € 45.000 per i 36 mesi;

– prima della presentazione dell’offerta la ricorrente aveva richiesto alla stazione appaltante un chiarimento volto a conoscere gli importi dei ricavi incassati dai parcometri, negli anni 2017-2018-2019-2020 utilizzati al fine di individuare il valore stimato della concessione; a tale richiesta la stazione appaltante aveva risposto precisando che “non esiste il dato richiesto. Come indicato al paragrafo 3 del disciplinare di gara ed all’art. 4 del Capitolato Speciale d’Appalto e negli altri allegati di progetto l’importo è stimato in via presuntiva sulla base dei calcoli degli introiti in relazione alla percentuale di occupazione degli stalli di sosta, alla durata giornaliera del servizio in relazione ai vari periodi annuali e zone, al numero dei giorni feriali di funzionamento nel corso dell’anno”.

8.3. Quanto alla verifica dell’anomalia, va sottolineato che:

…………………….

– dopo cinque mesi, con motivazione di identico contenuto per tutti i concorrenti che avevano presentato le giustificazioni – “Non vi è relazione tra l’offerta economicamente più vantaggiosa presentata e l’importo a base di gara su cui fare riferimento ai fini della verifica di congruità, ma si prospettano valori di costo, in aumento, e ipotetici introiti, in aumento, in violazione del paragrafo 22 lett. f) del disciplinare di gara. Le giustificazioni devono essere riferite alle forniture e servizi di progetto ed a quelle offerte come migliorie e globalmente le stesse non devono superare l’importo a base di gara.” (verbali del r.u.p. n. 2 in data 14 luglio 2021, per l’appellante, e n. 3 in data 13 ottobre 2021 per yyyy e zzzz) – è stata disposta l’esclusione per anomalia delle offerte e la gara è stata dichiarata deserta.

8.4. La motivazione con cui l’offerta dell’appellante è stata ritenuta incongrua appare dunque generica ed insufficiente, soprattutto se considerata nel contesto di una gara con parametri economici dichiaratamente approssimativi.

Anche l’art. 22, lettera f), invocato dalla stazione appaltante, in realtà si limita a prevedere che le giustificazioni “devono tenere conto ed essere poste in relazione diretta con l’offerta tecnica come presentata dal concorrente, pertanto devono considerare, ai fini della congruità, gli eventuali maggiori oneri derivanti dall’esecuzione, quale obbligo contrattuale, di quanto previsto nella predetta offerta tecnica”.

Da tale previsione, anche alla luce di quanto indicato in premessa, non può farsi discendere un vincolo riguardo ai costi e ricavi indicati nel bando.

Pertanto, a fronte di giustificazioni analitiche dell’appellante, riguardo sia ai maggiori costi del lavoro sia ai maggior ricavi, non constano considerazioni pertinenti a supporto della valutazione di anomalia.