Questo quanto stabilito da Tar Toscana, Sez. II, 19/12/2022, n. 1463:

Il Collegio ritiene che quello presente, come correttamente replicano le controparti, debba essere qualificato come avvalimento di garanzia e non operativo.

Il contenuto e le caratteristiche dell’avvalimento, fenomeno nuovo nell’ordinamento italiano, sono stati disegnati dalla giurisprudenza che, in particolare, distingue tra le due forme di “avvalimento di garanzia” e di “avvalimento operativo”. In particolare è stato stabilito che “ricorre l’avvalimento di garanzia laddove l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di fare fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento; l’avvalimento è operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale” (C.d.S. V, 14 gennaio 2022 n. 257). Il primo si verifica nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria fungendo da garante di quest’ultima nei confronti della stazione appaltante e ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario, in particolare il fatturato globale o specifico.

L’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria (C.d.S. III, 4 gennaio 2021 n. 68).

La linea di confine tra i due fenomeni può essere individuata nel seguente discrimine.

Laddove la stazione appaltante intenda garantirsi affinchè il contratto venga affidato a un’impresa che presenti sufficiente “spessore” sotto il profilo economico, finanziario o tecnico, richiede allora requisiti di partecipazione rivolti al passato, atti cioè a garantirla sulla solidità sia finanziaria che di capacità tecnica della concorrente. Quando invece intende condizionare l’esecuzione dell’appalto al possesso di determinate risorse, ritenute necessarie per la buona riuscita del medesimo, richiede requisiti di partecipazione rivolti al futuro e cioè destinati ad operare, in caso di aggiudicazione, nel corso dell’attuazione del programma negoziale. In quest’ultimo caso verrà allora richiesto il possesso di livelli sufficienti di professionalità in capo alle maestranze dell’aggiudicataria, congiuntamente o meno alla disponibilità di specifici mezzi e requisiti tecnici. Non è quest’ultimo il caso di specie, poiché il bando espressamente richiedeva una condizione verificatasi in passato, ovvero l’avere venduto un determinato numero di autobus ad alimentazione elettrica. Il bando cioè richiedeva che l’impresa concorrente dimostrasse un certo posizionamento nel mercato con riguardo a tale tipologia di prodotto. Questo requisito, e non il possesso di specifiche professionalità o mezzi tecnici per l’esecuzione dell’appalto, era ritenuto necessario per la buona riuscita della fornitura in gara. Si tratta dunque di un requisito rivolto al passato e prescritto al fine di garantire che il contratto fosse stipulato con un’impresa avente solidità nel mercato. E’ un requisito assimilabile a quelli di capacità economica e finanziaria dei candidati ad una gara d’appalto, per i quali la giurisprudenza ammette pacificamente il ricorso all’avvalimento in garanzia. In questo caso l’impresa ausiliaria si fa garante, con la sua solidità economica o, come nel caso di specie, tecnica in termini di posizionamento sul mercato, dello spessore richiesto dalla stazione appaltante all’impresa candidata ad eseguire il contratto in gara. Trattandosi di avvalimento in garanzia, al fine della validità del relativo contratto è sufficiente che dallo stesso emerga l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità, senza che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, essendo invece sufficiente che da essa emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale (C.d.S. V, 2 settembre 2019 n. 6066). E’ stato infatti statuito che “l’avvalimento di garanzia non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, mirando esclusivamente ad asseverare (mediante il formale impegno dell’ausiliaria di messa a disposizione della propria solidità finanziaria e professionale) la generale capacità dell’offerente di onorare gli obblighi contrattuali, di contro quello operativo impone l’individuazione specifica dei mezzi, giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione” (C.d.S. IV, 7 ottobre 2021 n. 6711).

Il primo motivo deve pertanto essere respinto.