La decisione risulta particolarmente significativa in quanto evidenzia come la sentenza di primo grado abbia prodotto una norma inespressa, ossia un precetto mai formulato da alcuna disposizione.

Consiglio di Stato, Sez. V, 20/12/2022, n. 11092 ripercorre i ragionamenti la cui conclusione è una norma inespressa:

11. L’appello è fondato.

11.1. La sentenza impugnata muove da un presupposto erroneo laddove afferma: “Il fatto che lo svolgimento di tali “altri servizi” non richieda, diversamente dalla vigilanza armata, alcun requisito di idoneità professionale o di capacità economica e finanziaria, o che la categoria abbia un peso marginale, in rapporto al valore complessivo del Lotto 2, non può certo neutralizzare gli effetti della precisa scelta discrezionale della stazione appaltante, che nell’ambito di ciascun lotto ha enucleato tre (e non due) diverse categorie di prestazioni”.

11.2. Il TAR ha pacificamente prodotto una norma inespressa (un precetto mai formulato da alcuna disposizione). Una norma inespressa non può essere riferita ad alcun testo normativo come suo significato. È ricavata, in genere, da una o più norme espresse mediante un ragionamento.

11.2.1. Si distinguono tre tipi di ragionamento la cui conclusione è una norma inespressa:

a) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse mediante ragionamenti logicamente validi (ossia deduttivi), in cui non compaiono premesse che non siano norme espresse;

b) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse secondo schemi di ragionamento non deduttivi, logicamente invalidi (un entimema, l’argomento analogico, l’argomento a contrario in una delle sue varianti);

c) norme inespresse che sono derivate o da una congiunzione di norme espresse (o anche, a loro volta, inespresse) e di assunzioni dogmatiche, ovvero direttamente da sole assunzioni dogmatiche.

11.2.2. Le norme inespresse del primo tipo possono essere considerate implicite in senso stretto (cioè in senso logico), e quindi, per così dire, “positive”, sebbene non formulate. Esse sono frutto di attività cognitiva. Le norme inespresse dei tipi rimanenti sono frutto di attività nomopoietiche, creative di norme (nuove).

11.2.3. Il ragionamento del giudice di primo grado non è classificabile in alcuno dei ragionamenti appena descritti, ed è quindi erroneo, poiché si risolve nella genuina creazione di una norma senza disposizione non ricavabile deduttivamente da alcuna norma espressa.

11.3. Il TAR ha dato per scontato che il par. 3 del Disciplinare di gara, suddividendo i servizi del Lotto 2 (come degli altri lotti), in tre distinte categorie con numerazione progressiva, ciascuna contraddistinta da una precisa descrizione e da un proprio codice CPV, abbia separato il servizio di portierato dagli “altri servizi”. Da qui l’erronea conclusione che al riferimento al “portierato” di cui alla dichiarazione del R.T.I. (appellante) non può riconoscersi, in una prospettiva sostanzialistica, portata onnicomprensiva, estesa a tutte le prestazioni di vigilanza non armata e quindi anche agli “altri servizi”.

12. Due sono le considerazioni da svolgere.

12.1. La prima è che proprio il rifiuto della “prospettiva sostanzialistica”, opposto dal TAR, ha condotto a un risultato paradossale, prima ancora che erroneo in diritto; e quando la conclusione cui giunge una tesi è paradossale ci si deve interrogare sulla congruenza del ragionamento condotto; il risultato, del tutto paradossale, è quello di escludere da una gara un concorrente pacificamente in possesso dei requisiti per svolgere il servizio. E ciò per una erronea interpretazione della lex specialis che, nel descrivere le prestazioni oggetto del contratto, ha avuto la “pecca” di essere estremamente dettagliata.

Proprio la prospettiva sostanzialistica avrebbe dovuto condurre a riflettere sulla effettiva portata del paragrafo 3 del disciplinare che non aveva certo il senso di individuare una categoria di servizi (servizio di controllo ai sensi del D.M. 6 ottobre 2009, servizio di prevenzione e gestione delle emergenze, servizio di gestione di sala) al di fuori del servizio di portierato (o di vigilanza). Che tali servizi rientrassero nelle prestazioni individuate nelle altre categorie è talmente evidente che non è necessario indugiare particolarmente sul punto.

12.2. Il secondo aspetto da valorizzare è che il TAR ha effettuato una lettura atomistica della lex specialis, dimenticando che trovano applicazione le norme in materia di contratti, ed anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 c.c., con la precisazione che, sebbene tali principi si trovino generalmente enunciati per sottolineare l’effetto di autovincolo delle clausole del bando nei confronti dell’amministrazione che le ha poste, gli stessi ben possono essere richiamati anche per la ricostruzione dell’effettivo contenuto delle clausole della lex specialis (e la finalità di quest’ultima) al fine di far emergere gli elementi di cui l’operatore economico concorrente deve tener conto per la formulazione della propria offerta (Consiglio di Stato sez. V, 1° ottobre 2021, n. 6598).