La ricorrente impugnava l’aggiudicazione della gara, lamentando che il servizio avrebbe dovuto essere aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e non con quello del minor prezzo, atteso che il servizio non aveva caratteristiche standardizzate, anzi richiedeva prestazioni intellettuali e competenze specifiche.

In primo grado il ricorso viene respinto.

Consiglio di Stato, Sez. V, 24/01/2023, n. 782 conferma il primo grado:

Il Collegio rileva, come precisato dal giudice di prima istanza, che la gara in questione è una procedura sottosoglia comunitaria, sicchè trova applicazione l’art. 36, comma 9 bis, del Codice dei contratti, secondo cui, fatto salvo quanto previsto all’art. 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo, ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’art. 36, comma 9 bis, d.lgs. 50 del 2016, relativo ai contratti sotto soglia, e l’art. 1 d.l. 76/2020 prevedono un regime speciale che rimette alla stazione appaltante la libera scelta tra i criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, fatta eccezione, come si è detto, per le sole ipotesi di obbligatorietà del primo criterio ex art. 95, comma 3, d.lgs. 50 del 2016. Ne consegue che non trova applicazione l’obbligo, ricavabile dall’art. 95, commi 4 e 5 d.lgs. n. 50 cit. di una motivazione specifica della scelta, sicchè non può essere condiviso quanto eccepito dall’appellante, anche con memoria, in ordine al fatto che il mero richiamo alle ‘caratteristiche standardizzate’, o semplicemente alla fonte normativa, non sarebbe sufficiente a giustificare l’applicazione del criterio del prezzo più basso.

9.1.2. Anche se l’appalto in esame è stato indetto nel 2021, giova rammentare i principi giurisprudenziali precisati dalla giurisprudenza di questo Consiglio.

Secondo l’Adunanza plenaria, sentenza 21 maggio 2019, n. 8, “dall’analisi dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardato non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte”. La preferenza per il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa diviene obbligatoria per gli appalti di servizi enunciati al 3°comma dell’art. 95; resta tale, invece, per i servizi di cui al 4° comma- tra i quali si collocano proprio i ‘servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lett. a”.

In sostanza, secondo l’Adunanza Plenaria, per i servizi standardizzati è consentito scegliere se procedere all’aggiudicazione con l’uno o l’altro criterio. Se i servizi non sono standardizzati la preferenza va al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La decisione dell’Adunanza Plenaria è intervenuta sull’assetto normativo previgente all’integrazione apportata alla lettera b) del comma 4 dello stesso art. 95 cit., operata dal d.l. n. 38 del 2019, convertito nella legge n. 55 del 2019, ed ha avuto ad oggetto in una fattispecie concreta in cui il bando era stato pubblicato ampiamente prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 38 del 2019. Nondimeno, secondo i recenti arresti della giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 23 dicembre 2020, n. 8285), alla modifica legislativa deve attribuirsi valenza ricognitiva, meramente esplicativa di un principio normativo già immanente nella disciplina degli appalti pubblici.

9.1.3. Rilevante, dunque, è stabilire quando si è in presenza di un servizio standardizzato.

Secondo l’indirizzo recentemente sostenuto da questa Sezione, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, va qualificato servizio standardizzato “un servizio che, per sua natura ovvero per la prestazione richiesta dalla stazione appaltante all’affidatario negli atti di gara, non possa essere espletato che in unica modalità; in questo caso, in effetti, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è giustificata dall’impossibilità di una reale comparazione tra la qualità delle offerte in sede di giudizio”(Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063; Cons. Stato sez. V, 18 febbraio 2018, n. 1099; Cons. Stato, sez. III, 13 agosto 2018, n. 1609). E’ stato ritenuto legittimo, pertanto, il ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di forniture e di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014).

Nella specie, l’attività richiesta all’aggiudicatario consiste nell’esecuzione di una prestazione di natura intellettuale, ma avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, contemplando, nella sostanza, l’esecuzione di meri compiti standardizzati.

Secondo la definizione fornita dai dizionari, invero, il termine ‘standard’ viene attribuito ad un comportamento reso uguale ad un modello, privo di originalità.

L’oggetto dell’appalto consiste nella realizzazione di un notiziario generale a copertura nazionale, internazionale e locale, che correttamente xxxx, con nota del …., ha definito “un servizio standard che, in quanto tale, è già disponibile nonché fornito a innumerevoli editori e broadcast nazionale e alle maggiori aziende e istituzioni italiane”.

Né può essere predicato che la prestazione ‘intellettuale’ per sua natura non può essere standardizzata, atteso che quando un servizio di natura intellettuale si caratterizza, come quello di specie, nell’esecuzione di attività dello stesso tenore, senza che si provveda alla elaborazione di soluzioni personalizzate, tale prestazione va ritenuta espressione di uno ‘standard’. Tale aspetto è confermato dalla stessa Stazione appaltante la quale ha condiviso le giustificazioni rese da xxxx con la lettera datata ………. sopra richiamata.

Nello stesso tempo, gli atti di gara palesano che il servizio da affidare ha ad oggetto prestazioni intellettuali standardizzate e sostanzialmente routinarie. Si tratta, in buona sostanza, dell’esecuzione di attività semplici di informazione, ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, e per loro natura devono essere rese, nello stesso modo, per ciascun utente del servizio. L’attività oggetto dell’appalto consiste nella fornitura contemporanea di lanci di notizie dell’ente, nella pubblicazione di comunicati prodotti dall’Ufficio Stampa del Consiglio Regionale connessi all’attività dell’ente stesso, nonché di eventuali approfondimenti tematici rispetto ad attività consiliari.

Il Collegio, pertanto, condivide l’approdo argomentativo sostenuto dal Tribunale adito, secondo cui il fatto che la prestazione oggetto dell’affidamento avesse natura intellettuale non osterebbe al ricorso del criterio del prezzo più basso, trattandosi di un appalto sottosoglia (art. 36 cit) e non rientrando nei casi di cui all’art. 95, comma 3, del Codice, poiché tale norma trova applicazione solo ai contratti ad alta intensità di manodopera, esclusi i servizi di tipo intellettuale. Il giudice di primo grado ha, inoltre, correttamente precisato che la Stazione appaltante ha condivisibilmente richiamato l’articolo 95, comma 4, del Codice, laddove prevede la possibilità di ricorrere al criterio del minor presso in caso di “…servizi e le forniture con le caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”, tra i quali non rientrano i servizi oggetto dell’appalto in esame.

In base all’art. 95 cit., il fatto che si tratti di un servizio con caratteristiche standardizzate non è un elemento che di per sé consente l’affidamento al prezzo più basso, poiché questa possibilità è esclusa laddove si tratti di un servizio ad ‘alta intensità di manodopera’, secondo il parametro disposto dall’art. 50, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia i servizi nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto. Tuttavia, come precisato dal giudice di primo grado, questa disposizione non trova applicazione per i servizi aventi natura intellettuale, come chiaramente emerge dal tenore letterale della norma che recita: “Per gli affidamenti di contratti di concessione appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.