Infatti le due società apparentemente avrebbero formulato una offerta irreale nel quantum, avendo la prima offerto un ribasso di 33.933,00% e la seconda un ribasso del 34.041,00%, con ribassi quindi apparentemente inferiori allo zero.

Secondo la ricorrente si tratterebbe di un ribasso irrealistico, frutto di errore materiale, in quanto in realtà l’intenzione dei due operatori sarebbe stata quella di offrire il ribasso rispettivamente del 33,933% e del 34,041%.

E, se non fossero state escluse le due ditte, si sarebbe determinata diversamente la soglia di anomalia, con la ricorrente che sarebbe risultata prima classificata.

Il Tar ha respinto il motivo ritenendo che nel caso di specie “l’errore non è ictu oculi rilevabile e non è univoco”, perché la trasformazione del punto in virgola e l’eliminazione della virgola che separava i decimali avrebbe comportato un’operazione “manipolativa dell’offerta”.

Consiglio di Stato, Sez. V, 30/01/2023, n. 1034, condivide il motivo di appello (anche se questo viene respinto):

3.1. Le argomentazioni svolte nel primo motivo di appello, relativamente al rigetto del primo motivo di ricorso, sono condivisibili (con conseguente assorbimento dei motivi restanti), pur se, come si dirà, il gravame è carente di interesse in ragione delle due eccezioni preliminari avanzate dalla controinteressata.

Invero, come affermato da univoca giurisprudenza, richiamata dalle parti e dalla sentenza, l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente “deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; … la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; … tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529)” (Cons. Stato, V, 28 giugno 2022, n. 5344).

In sintesi, l’errore materiale è tale e può essere corretto se immediatamente riconoscibile ed emendabile senza l’intermediazione di atti chiarificatori o integrativi dell’offerta presentata in gara (cfr. anche Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6462; id., III, 24 febbraio 2020, n. 1347). Giova aggiungere che non vale ad escludere che si sia in presenza di un errore emendabile il fatto che sia necessaria una, purché minima, attività interpretativa, quando finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o di calcolo (cfr. Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487).

3.2. Nel caso di specie, si è in presenza di un evidente errore di scritturazione, la cui riconoscibilità è conseguenza della constatazione che l’offerta economica di entrambe le concorrenti, apportandovi il ribasso erroneamente indicato, sarebbe stata irrealistica e contraria, non solo (e non tanto) ai contenuti della restante documentazione di gara delle società escluse, ma alla logica stessa della gara d’appalto, in quanto si sarebbe trattato di un’offerta ictu oculi destinata a soccombere anche nel caso di mancata partecipazione di altri concorrenti.

In tale situazione, le dichiarazioni e gli atti di gara delle medesime concorrenti (contenenti costi della manodopera di € 207.163,67 per xxx e di € 203.591,88 per yyy, nonché oneri aziendali per la sicurezza di € 14.287,15 per la prima e di € 10.715,36 per la seconda) non svolgono affatto quella intermediazione integrativa dell’offerta da ritenersi preclusa alla stregua della richiamata giurisprudenza, ma consentono di riscontrarne l’effettivo contenuto.

Né si può ritenere -come ritenuto dal tribunale- che questo contenuto non sia desumibile dalla mera lettura del modulo delle offerte informatiche perché la virgola potrebbe essere spostata in più punti dell’espressione numerica, di modo che la collocazione prospettata dalla ricorrente finirebbe per “manipolare” le offerte e alterare la trasparenza e la par condicio dei concorrenti.

Il refuso, oltre che riconoscibile, è agevolmente emendabile mediante la sostituzione del punto con la virgola (e viceversa), in modo da rendere i ribassi leggibili nelle misure percentuali del 33,933% (ovvero 33,933.00%) e del 34,041% (ovvero 34,041.00%), del tutto congrue e coerenti con i documenti di gara.

L’errore materiale è consistito in un c.d. errore ostativo nella manifestazione della volontà negoziale (arg.1433 cod. civ.) oggettivamente riconoscibile e rimediabile senza particolari sforzi ricostruttivi o interpretativi.

3.3. Siffatta conclusione non è inficiata dalla constatazione del seggio di gara che le esclusioni sono state disposte dal sistema informatico (………..) “in automatico per offerta economica non valida (nella % del ribasso è stato inserito il numero … che ha prodotto un valore dell’offerta minore di zero)” (…………….), né dall’atto del 14 ottobre 2021 del RUP (di rigetto dell’istanza di autotutela avanzata dalla ………..), secondo cui sarebbe stato “onere dell’impresa concorrente presentare l’offerta con modalità idonee a renderla computabile dal sistema elettronico” e secondo cui la proposta contrattuale “impossibile” non avrebbe potuto essere autonomamente corretta dalla stazione appaltante.

L’automatismo del sistema di gestione digitale della gara non può certo prevalere sul potere-dovere della stazione appaltante di correggere gli errori materiali evidenti ictu oculi, anche se non segnalati dal “sistema”, poiché in tali casi la correzione, volta a ricondurre all’effettiva volontà dei concorrenti tutte le offerte in gara, garantisce la par condicio tra i partecipanti, vieppiù quando -come emblematicamente dimostra il caso di specie- l’errore non è imputabile al concorrente che, alla fine, ne potrebbe risultare danneggiato.

3.4. Malgrado tutto quanto sopra esposto, va escluso che la …………….. abbia interesse all’ammissione postuma delle due società escluse, ostandovi le situazioni procedurali e processuali prospettate dalla ……………. con eccezioni che, già proposte in primo grado, sono state riproposte in appello ex art. 101, comma 2, c.p.a. e che, attenendo ad una condizione dell’azione su cui la sentenza non si è pronunciata, sarebbero state esaminabili anche ex officio.