La tesi della inapplicabilità delle misure di self cleaning alle gare in corso, di origine pretoria, in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel codice dei contratti, costituente una mera “prassi”, che preclude alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità ed integrità, ingenerato da vicende penali pregresse, non può essere condivisa.

E, tra le motivazioni, si fa rilevare come anche lo schema del nuovo codice dei contratti riconosca l’operatività delle misure di self cleaning anche per le gare in corso.

Questa la sintesi di Consiglio di Stato, Sez. III, 22/02/2023, n. 1790:

20. – Ritiene il Collegio che dalla suddetta sentenza n. 9782 del 2022 si evinca il principio, già affermato da questo Consiglio di Stato nelle decisioni prima richiamate, secondo cui la direttiva 24/2014/UE non impedisce la valutazione delle misure di self cleaning assunte in corso di gara, relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta, come nel caso di specie.

Del resto, tali principi si rinvengono anche in altre decisioni, come quella assunta dal C.G.A.R.S in data 2 gennaio 2022, n. 32, con la quale è stata ritenuta illegittima la decisione del TAR per non aver riconosciuto all’operatore economico, in violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione, di poter usufruire, anche nell’interesse della stazione appaltante, di quelle misure riparatorie o di self cleaning, di cui al paragrafo sesto dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE.

21– Va anche sottolineato che la decisione assunta da questa Sezione con la citata sentenza n. 9782 del 2022 si pone in linea con i principi costantemente espressi dalla Corte di Giustizia UE (cfr. ex plurimis, sentenze del 3 giugno 2021, causa C 210/20, e del 30 gennaio 2020, causa C 395/18), secondo cui deve ritenersi incompatibile con il diritto dell’Unione una normativa nazionale che consenta l’esclusione automatica dell’operatore economico dalla gara, precludendo, da un lato a quest’ultimo di poter dedurre in merito e, dall’altro, all’amministrazione procedente di valutare discrezionalmente gli elementi della fattispecie.

Del resto tale principio viene riaffermato, implicitamente, anche nella sentenza del 14 gennaio 2021, causa C- 387/19, al paragrafo 34; tale principio è stato condiviso anche dall’Adunanza plenaria n. 16/2020.

22- Ne consegue che la tesi della inapplicabilità delle misure di self cleaning alle gare in corso, di origine pretoria, in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel codice dei contratti, costituente una mera “prassi”, che preclude alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità ed integrità, ingenerato da vicende penali pregresse, non può essere condivisa per le ragioni sopra esposte. Ciò riguarda sia i casi in cui le vicende penali e le conseguenti misure di self cleaning si riferiscano al periodo intercorrente tra la data di presentazione dell’offerta e quella di aggiudicazione (come nel caso relativo alla gara bandita da ARIA, esaminato nella citata sentenza n. 9782/2022), sia i casi in cui tali circostanze siano intervenute nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipulazione della convenzione (come nella fattispecie).

A quest’ultimo proposito, è opportuno precisare che il provvedimento di archiviazione impugnato, al di là del nomen juris con il quale è stato denominato dalla stazione appaltante, costituisce un atto di conferma implicita del provvedimento di aggiudicazione in favore di -OMISSIS-: tale determinazione, infatti, è stata adottata alla stazione appaltante a seguito dello svolgimento di un’istruttoria, diretta a verificare se sussistessero i presupposti per disporre la revoca dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-, in quanto ritenuta meritevole di esclusione dalla procedura di gara per grave errore professionale.

23– La stazione appaltante, nell’esercizio del potere di autotutela, ha valutato l’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, ed ha, quindi, adottato il provvedimento di archiviazione del procedimento di esclusione che costituisce, quindi, un provvedimento implicito di conferma della precedente aggiudicazione.

Può aggiungersi, condividendosi sul punto la posizione dell’appellante principale, che nella specie trattasi di esercizio doveroso del potere di autotutela in riscontro alla segnalazione di altro concorrente che aveva segnalato l’emergere in capo all’aggiudicataria di circostanze potenzialmente ostative, stante il già richiamato principio del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la procedura di gara.

24– Tenuto conto di tale natura, risultano applicabili i principi espressi dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 14 gennaio 2021 nella causa C-387/19, anche laddove fanno espresso riferimento all’intervallo di tempo intercorso tra la presentazione delle offerte e l’aggiudicazione.

25 – Da ultimo, va rilevato che anche lo schema del nuovo codice dei contratti riconosce l’operatività delle misure di self cleaning anche per le gare in corso.

Nella relazione di accompagnamento al codice è stato precisato che “I commi da 2 a 6 [dell’art. 96 n.d.r.] prevedono la ‘nuova’ versione allargata del self cleaning aderente alla direttiva 24/2014/UE […] Alla luce della modifica introdotta, il self cleaning può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione delle offerte”; tale disposizione – nella bozza definitiva – prevede infatti all’art. 96, comma 6, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto”.

26– In definitiva, ritiene il Collegio che la prassi contraria, secondo cui le misure di self cleaning non sarebbero applicabili ai procedimenti di gara ancora pendenti, si pone in contrasto con i principi del diritto unionale relativi al diritto al contraddittorio, al principio di proporzionalità e del favor partecipationis e, quindi, al principio di concorrenza.

Ne consegue che, correttamente, nel caso di specie, la stazione appaltante ha valutato le misure di ravvedimento operoso assunte da -OMISSIS-, dopo aver avuto cognizione del procedimento penale a carico -OMISSIS-.