Trattandosi di S.I.O.S., secondo la stazione appaltante, esse dovevano essere oggetto di dichiarazione di subappalto necessario, non potendo essere eseguite da soggetto privo delle relative adeguate qualificazioni.

Il ricorso avverso l’esclusione viene respinto da Tar Toscana, Sez. I, 13/03/2023, n. 268:

Il riferimento operato da parte ricorrente all’orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 14 settembre 2022, n. 2005) che ha considerato legittima la previsione del ricorso obbligatorio al subappalto necessario con riferimento alle cd. “categorie superspecialistiche”, solo ove i relativi lavori superino la soglia del 10% dell’importo totale dei lavori prevista dall’art. 89, 11° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, risulta, infatti, pianamente inapplicabile alla fattispecie, alla luce degli stessi precedenti giurisprudenziali citati da parte ricorrente.

La già citata decisione del Consiglio di Stato sopra richiamata ha, infatti, avuto modo di precisare che “l’obbligo di subappalto necessario integrale è previsto unicamente per le categorie c.d. S.I.O.S. (nel caso di specie rappresentate dai lavori rientranti in OS18-A, OS18-B e OS25), come risulta dalla lettura congiunta dell’art. 12, comma 2, del decreto-legge 28 marzo 2014 n. 47, cit. (vigente ai sensi dell’art. 217, comma 1, lett. nn), del Codice dei contratti pubblici) e del decreto del Ministero delle Infrastrutture 10 novembre 2016, n. 248 (recante il regolamento per la «individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50», applicabile alla fattispecie in forza della previsione dell’art. 216, comma 27-octies, secondo cui nelle more dell’adozione di un regolamento unico, continuano ad applicarsi «le linee guida e i decreti adottati in attuazione […] dell’art. 89, comma 11» e quindi anche dell’art. 105, comma 5, che a quest’ultima disposizione rinvia). Segnatamente, il decreto ministeriale citato ha confermato l’elenco delle strutture, impianti e opere speciali (S.I.O.S.), in quanto connotate da rilevante complessità tecnica ovvero da notevole contenuto tecnologico (elenco di cui al citato articolo 12, comma 1, del decreto-legge n. 47 del 2014, secondo cui «si considerano strutture, impianti e opere speciali […] le opere corrispondenti alle categorie individuate […] con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30»), aggiungendo a tale elenco le categorie OS 12-B (Barriere paramassi, fermaneve e simili) e OS 32 (strutture in legno). Ne consegue che le lavorazioni classificate in categorie diverse da quelle elencate possono essere realizzate direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali indicata come categoria prevalente, oppure subappaltate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni (cfr. anche l’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014 cit.)” (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447; analoga precisazione è al punto n. 20 di T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 14 settembre 2022, n. 2005).

Nel caso di specie, le categorie OS 13 e OS30, a differenza dell’OS32 esaminata da T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 14 settembre 2022, n. 2005, risultano soggette alla previsione di cui all’art. 12, 1° comma del d.l. 28 marzo 2014, n. 47 (conv. in l. 23 maggio 2014, n. 80) che prevede che non possano “essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, …….relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”

Con riferimento alle dette categorie OS 13 e OS30 è pertanto prevista la necessità della qualificazione per effetto della stessa natura delle lavorazioni ed in maniera del tutto indipendente da un qualche riferimento all’incidenza percentuale dei lavori sul complesso dei lavori, trattandosi di differenziazione espressamente prevista dalla normativa primaria e giustificata dalle particolarità tecnologiche delle relative prestazioni.

Ne discende che la chiara previsione di bando relativa alla necessità della dichiarazione di subappalto risulta esattamente rispondente alla disciplina normativa di settore, con conseguente impossibilità di applicare la previsione di cui all’art. 83, 8° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e piena legittimità dell’esclusione disposta dalla Stazione appaltante.