In particolare, con il primo motivo l’appellante lamenta che la stazione appaltante abbia disposto l’esclusione automatica della sua offerta anormalmente bassa senza aver previsto l’applicazione del meccanismo nella determinazione a contrarre e nella richiesta di offerta.

Per l’appellante tale previsione era invece necessaria per poter disporre l’esclusione.

Consiglio di Stato, Sez. V, 28/03/2023, n. 3139 respinge l’appello:

5.1. Il motivo è infondato.

5.2. In primo luogo, non può essere condivisa l’impostazione generale su cui fonda la censura.

L’appellante tende a delineare una sorta di “ripudio” da parte della legislazione vigente in materia di gare pubbliche del meccanismo di espulsione automatica delle offerte anormalmente basse, che è invece previsto e regolato a regime dall’art. 97 comma 8 del d.lgs. 50/2016, il quale dispone che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

Si tratta di una norma che non presenta alcuna incompatibilità con il diritto eurounitario: la direttiva 2014/24/UE, che non prevede l’esclusione diretta delle offerte anomalmente basse, a termini dell’art. 4 non trova infatti applicazione alle procedure sotto soglia.

Bene poteva, pertanto il legislatore d’urgenza, ferma restando l’applicazione delle previsione alla predetta tipologia di affidamenti, stabilire un ampliamento temporaneo della possibilità di fare ricorso all’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, istituto cui peraltro ha fatto ricorso nel contesto eccezionale considerato dal d.-l. 76/2020 al fine di implementare l’efficacia della spesa pubblica mediante la maggiore rapidità di erogazione, quale forma di volano dell’economia in una congiuntura di particolare crisi economica (Cons. Stato, V, n. 1108/2022, cit.).

Questa previsione non presenta, a sua volta, profili di possibile contrasto con gli artt. 41 e 97 della Costituzione, in quanto norma finalizzata a fronteggiare una situazione di emergenza e a carattere temporaneo, che non offre ex se né profili di irragionevolezza, essendo improntata a una maggior celerità dei considerati affidamenti. Quanto al principio della concorrenza, esso è stato salvaguardato nel caso di specie dal confronto competitivo che ha preceduto l’aggiudicazione.

Infine, non può negarsi l’effetto acceleratorio della procedura conseguibile per via del meccanismo automatico in parola: questo, come visto, è stato anche riconosciuto dalla Sezione, che lo ha correlato alla necessità di implementare, nella crisi economica determinata dall’evento pandemico in atto alla data della decretazione d’urgenza, la speditezza e quindi l’efficacia della spesa pubblica, non altro del resto potendosi desumere dal comma 1 dell’art. 1 del d.-l. 76/2020, che richiama espressamente la finalità di “incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”, e non potendosi poi negare, sotto il profilo oggettivo, che la soppressione di una fase sub-procedimentale (la verifica discrezionale di congruità delle offerte) abbia l’effetto di condurre alla più rapida aggiudicazione della procedura, con la conseguente incentivazione della spesa pubblica ai fini voluti dal legislatore, a nulla rilevando la questione di se il singolo affidamento rientrante sotto l’egida della previsione acceleratoria presenti o meno connotati di urgenza, aspetto che è stato regolato in via generale e astratta con riferimento non all’oggetto dei singoli affidamenti bensì alle loro conseguenze positive sul piano economico generale.

5.3. Tanto chiarito, resta da valutare se, come sostiene l’appellante, l’esclusione automatica della sua offerta anomala scontava la relativa previsione di bando, in conformità all’art. 97 comma 8 del d.lgs. 50/2016 e in considerazione del fatto le norme di rilievo della fattispecie, e segnatamente l’art. 1 comma 3 del d.-l. 76/2020, non derogano all’intero comma 8 ma solo a una delle sue previsioni (“l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”, numero portato a cinque).

5.4. Il Collegio ritiene che la risposta al quesito debba essere negativa.

5.5. Sul punto, va preliminarmente chiarito che non rileva che, come segnalato dalla Regione Basilicata, il ridetto comma 3 dell’art. 1 del d.-l. 76/2020 è destinato a regolare le procedure di cui al precedente comma 2 lett. b), ovvero la fattispecie della “procedura negoziata, senza bando”, laddove invece l’art. 97 comma 8 del d.lgs. 50/2016, nella parte qui in evidenza (“… la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara…”) presuppone necessariamente un bando.

Il rilievo è infatti eminentemente formale, in quanto la previsione in parola, come suggerisce la tesi propugnata dall’appellante, bene avrebbe potuto essere contenuta nella determina a contrarre e nella richiesta di offerta-RDO, che nella procedura negoziata tengono luogo della lex specialis di gara.

5.5. Rileva invece che per l’art. 97 comma 8 del d.lgs. 50/2016 l’esclusione automatica dell’offerta anormalmente basse è una modalità che la stazione appaltante imprime alla procedura competitiva nella ricorrenza delle condizioni di legge che ne regolano la possibilità di utilizzo: trattandosi di una misura che intacca il contraddittorio ordinariamente previsto dallo stesso art. 97 per tale tipologia di offerte, è connaturale alla dinamica della previsione normativa che detto automatismo vada previsto nella lex specialis affinchè la stazione appaltante possa farvi in concreto ricorso.

Rispetto a tale norma, il comma 3 dell’art. 1 del d.-l. 76/2020, pur conformando diversamente i presupposti dell’esclusione automatica, non si muove nella logica derogatoria che costituisce la base della censura in esame.

Una deroga, peraltro espressa, al Codice dei contratti pubblici si rinviene infatti nel comma 1 esclusivamente in riferimento agli art. 36 comma 2 e 157 comma 2 del d.lgs. 50/2016, e non nella norma dello stesso comma immediatamente seguente, che introduce le “procedure di cui ai commi 2, 3 e 4”.

E allora deve concludersi che il comma 3 dell’art. 1 del d.-l. 76/2020 altro non è che una autonoma ed esaustiva regolazione delle modalità con cui provvedere alle procedure negoziate senza bando di cui trattasi, avente carattere eccezionale, temporaneo e cogente – e nel cui ambito il meccanismo dell’espulsione automatica delle offerte anormalmente basse si inserisce a pieno titolo, considerata la sua evidente strumentalità agli effetti voluti dalla previsione – che, in quanto tale e laddove applicabile, è destinata a sostituire interamente quella prevista dall’art. 97 comma 8 d.lgs. 50/2016.

Bene si spiega così il tenore letterale del comma 3 in parola, secondo cui “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”: esso, come correttamente rilevato dal Tar, non lascia alcun margine di scelta alle amministrazioni appaltanti, che, avverandosi la suddetta condizione nelle procedure soggette alla sua applicazione, non possono che procedere all’esclusione automatica.

In altri termini, è proprio la qui evidenziata carenza di una previsione derogatoria, parziale o totale, dell’art. 97 comma 8 del d.lgs. 50/2016 ad attestare che la disciplina diversa e temporanea recata per l’espulsione automatica dal comma 3 dell’art. 1 del d.-l. 76/2020, ai fini della sua applicabilità, non richiede di essere né esplicitata nella legge di gara né da questa presupposta secondo il paradigma della eterointegrazione della lex specialis affermato dal Tar, essendo misura prevista direttamente dalla legge e quindi soggetta esclusivamente alla sussistenza delle condizioni legittimanti al contempo individuate.

La conclusione è poi coerente con la espressa finalità della decretazione d’urgenza di semplificare nel periodo di applicazione del ridetto art. 1 l’andamento delle gare di cui trattasi in vista di un obiettivo, il rilancio dell’economia, che, di suo, non si presta a essere perseguito mediante la rimessione dello strumentario individuato per la sua realizzazione alle scelte di un numero indeterminato e indeterminabile di stazioni appaltanti, o alla loro accuratezza nella predisposizione degli atti di gara.