Se gli offerenti fossero stati più di due, il punteggio sarebbe stato attribuito in maniera proporzionale secondo la formula del disciplinare.

Qualora invece le offerte fossero state due soltanto il punteggio massimo di 20 punti sarebbe stato assegnato all’offerta economica migliore e 0 (zero) punti all’offerta con il minor ribasso.

Questo, secondo la ricorrente, determinerebbe l’illegittima trasformazione dell’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, espressamente prevista dalle regole di gara, in un’aggiudicazione al massimo ribasso.

Tar Campania, Salerno, Sez. I, 27/03/2023, n. 702  accoglie il ricorso ed annulla l’intera procedura di gara:

Ritenuto che:

– la controversia, come da avviso dato alla camera di consiglio del 22 marzo 2023, si presti a essere definita con sentenza in forma semplificata, sussistendo tutti i presupposti richiesti dall’art. 60 c.p.a.;

– è fondato il terzo motivo di ricorso (sub c), attesa l’illegittimità della disposizione del disciplinare che regola le modalità di attribuzione del punteggio per l’offerta economica (art. 10), di cui ha fatto applicazione la Commissione di gara (con conseguente infondatezza delle censure sollevate sub a e b, essendosi l’organo valutativo attenuto, diversamente da quanto affermato dalla ricorrente, alle regole della lex specialis);

– per costante giurisprudenza, infatti, sebbene si riconosca che la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione, come nella specie, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, sia espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico, nondimeno non si dubita della sindacabilità di detta scelta in sede di giurisdizione di legittimità “allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili” (Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2021, n. 7053);

– nel caso di specie appare irragionevole la radicale diversità del meccanismo di attribuzione del punteggio per l’offerta economica in dipendenza del numero di offerenti, soggetto a ponderazione, cioè, ove gli offerenti siano più di due, secondo la formula di cui all’art. 10 del disciplinare e, invece, assegnato secondo un criterio assoluto di tipo win/lose (o 20 punti, cioè il massimo, oppure 0), nel caso in cui le offerte siano due soltanto;

– l’aberrante effetto che ne deriva, infatti, è quello di far dipendere l’esito della gara, in buona sostanza, dal numero di offerenti, considerato, nel caso di due offerte economiche, che il relativo criterio di attribuzione del punteggio, nell’escludere un collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e i punti assegnati, conduce a un’estrema valorizzazione delle due offerte economiche (anche, in ipotesi, ove i due ribassi si differenziassero per pochissimi punti percentuali) e alla formazione di un divario di punti (pari a 20) in concreto assai difficilmente controbilanciabile dalle differenze di punteggio derivanti dalla valutazione della componente qualitativa dell’offerta, che invece risulta centrale in caso di tre (o più) offerte, attesa la graduazione ponderale dei ribassi di prezzo proposti;

– nel caso di due offerte, e solo in tal caso, l’operatività dell’art. 10 del disciplinare implica, di fatto, il sostanziale annullamento del margine di rilevanza dell’apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, determinando il rovesciamento, in concreto, sul piano, cioè, dei risultati applicativi, del rapporto di forza tra elemento tecnico ed elemento economico, attesa l’irrecuperabilità – in violazione di quanto previsto dalla lex specialis che nell’assegnare 80 punti su 100 postula la preponderanza del dato qualitativo su quello economico – di un divario di venti punti conseguente alla valutazione delle offerte economiche;

– l’anzidetta marginalizzazione della componente qualitativa dell’offerta (nel caso di due sole offerte in gara), determina, quindi, lo snaturamento del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e confligge, pertanto, con la norma di cui all’art. 95, comma 10 bis, “che impone alla stazione appaltante di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizzando gli elementi qualitativi dell’offerta al fine di garantire un confronto concorrenziale effettivo sul merito tecnico dell’offerta” (Cons. di Stato, Sez. V, 20/10/2021, n. 7053; T.A.R. Roma, sez. II, 17 maggio 2022, n. 6267);

– da quanto sopra sinteticamente osservato discende l’illegittimità della disposizione contenuta nell’art. 10 del disciplinare sul criterio di attribuzione del punteggio per l’offerta economica, siccome intrinsecamente irragionevole e in conflitto con la norma di cui all’art. 95, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50/2016;

– il ricorso deve essere conseguentemente accolto imponendosi, per l’effetto, la riedizione dell’intera procedura di gara, non essendo evidentemente possibile “salvare” alcun atto della procedura, ivi compresa la presentazione delle offerte e il sub-procedimento di ammissione alla competizione, non potendo né l’originaria né una nuova Commissione reiterare le operazioni dopo che le offerte tecniche ed economiche sono state non solo conosciute, ma addirittura oggetto di valutazione, atteso che la rinnovazione del segmento di gara che ha formato oggetto di annullamento giudiziale (o in autotutela) è consentita solo se non sia violato il principio di segretezza delle offerte (T.A.R. Bologna, sez. II, 11/11/2020, n.723; T.A.R. Salerno, sez. I, 8/4/2019 n. 563; T.A.R. Catanzaro, sez. I, 22/10/2019 n. 1754);