Nel caso in questione la diatriba tra RUP e Commissione riguardava una serie di proposte progettuali della ricorrente che per il primo erano da considerarsi come “variante progettuale” mentre per la seconda rappresentavano “migliorie”.

Secondo i giudici il RUP, entrando nel merito dell’offerta tecnica ed identificando le proposte come “variante progettuale”, è andato oltre le proprie competenze.

Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 29/03/2023, n. 555 accoglie i motivi aggiunti di ricorso:

7- Viene quindi scrutinato il primo atto di motivi aggiunti. 

7.1- Il ricorso è fondato. 

Stante il disposto degli articoli 70 e 120 comma 10 c.p.a., come già osservato in fase cautelare risulta decisivo il primo motivo di censura, che coglie nel segno per le ragioni di seguito esposte. 

7.2- In ordine ai poteri del R.U.P. e al rapporto con la Commissione di gara, osserva la giurisprudenza (che, anche quando espressa con riferimento al d.lgs. n. 163/2006, è estensibile all’attuale regime giuridico dell’art. art. 31 D. Lgs. n. 50/2016): 

– “in caso di procedura di gara che preveda l’affidamento dell’opera con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, competenza esclusiva della commissione giudicatrice è l’attività valutativa, mentre il r.u.p. può svolgere tutte le attività, anche non espressamente definite dal codice, che non implicano l’esercizio di poteri valutativi e ciò proprio in ragione della competenza generale e residuale prevista dal comma 2 dell’art. 10 d.lgs. 163” (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, 70);  

– i poteri del R.U.P. sono stati definiti come poteri di impulso rispetto agli organi della procedura di gara, istruttori, di supporto alla commissione giudicatrice e di coordinamento (Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 giugno 2017, n. 2865);  

– spetta al R.U.P. «il ruolo di “filtro” tra le valutazioni tecniche della commissione di cui all’art. 84 del Codice e le scelte della stazione appaltante. … Per converso, la commissione aggiudicatrice è come noto un organo straordinario, cui ai sensi dell’art. 84 sono devolute le valutazioni sulle offerte sul presupposto che, in considerazione del peso preponderante che in questo tipo di gare è attribuito alle offerte tecniche, si ravvisa la necessità che le predette valutazioni siano compiute da soggetti in possesso di più specifiche cognizioni e competenze in relazione all’oggetto dell’appalto. Non è però contestabile che la discrezionalità valutativa della commissione si esplichi in modo massimo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36);  

– in concreto, pertanto, il R.U.P. può offrire “un ulteriore apporto istruttorio alla commissione giudicatrice, preservandone le competenze valutative” (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, 70);  

7.3- Nel caso controverso: 

-) dopo l’aggiudicazione provvisoria ……….., disposta dalla Commissione in favore del Consorzio ……….., il ………., il RUP del Comune di ………. ha inviato una nota alla CUC e ai singoli componenti la Commissione di gara rilevando che, a suo giudizio, l’offerta dell’odierna ricorrente costituirebbe una variante progettuale in quanto la soluzione offerta per la sistemazione dell’area esterna stravolgerebbe l’idea progettuale trovandosi in netto contrasto con le previsioni del progetto originario approvato dall’Amministrazione; 

-) in particolare, rilevava il R.U.P. che mentre nel progetto originario è prevista per l’esterno la pavimentazione di tutta l’area per consentirne l’utilizzo per funzioni esterne, la proposta destinazione di un’area a verde attrezzato in parte destinata ad area giochi per bambini e in parte ad area passeggio per adulti contrasterebbe con l’idea progettuale originaria, alterandone funzione, struttura, tipologia e destinazione; 

Inoltre, la proposta della ricorrente –che vede la sostituzione della pavimentazione con il prato verde e delle panchine in ghisa e legno con panchine in cemento – non migliorerebbe le caratteristiche tecniche dei materiali di pavimentazione, in contrasto con il criterio A1 che recita “miglioramento delle soluzioni progettuali delle aree esterne”, oltre a richiedere più onerosi costi di manutenzione, incompatibili con le condizioni finanziarie dell’Ente; 

Ancora, la destinazione di parte dell’area a verde attrezzato con area gioco per bambini e area di passeggio per adulti non avrebbe ragion d’essere perché l’Ente già possiede spazi rivolti a tal fine ed inoltre sarebbe difficilmente fruibile in quanto l’area è chiusa al pubblico e verrebbe aperta solo in occasioni di manifestazioni, per cui risulterebbe di difficile fruizione; per tali motivi, questi ha chiesto alla Commissione di riesaminare le precedenti valutazioni in considerazione dell’inammissibilità della variante progettuale proposta dall’odierna ricorrente; 

-) il ………. il medesimo RUP sollecitava la Commissione a rideterminarsi su tale richiesta entro il ………; 

-) il ………. la Commissione di gara rappresentava al RUP del Comune di aver esaurito l’attività di propria competenza con il verbale che aveva approvato la graduatoria finale; 

-) a questo punto, con determinazione n. ….. del ……..il RUP del Comune, richiamando tutte le osservazioni contenute nella nota di sollecito, ha ritenuto di non approvare gli atti di gara e ha chiesto alla CUC di disporre che i commissari si rideterminino in ordine alla valutazione delle offerte, essendo la loro proposta contrastante con le idee progettuali dell’Amministrazione comunale; 

-) con nota prot. n. ….. dell’…….., richiamata nella successiva determinazione n………, la Commissione, in sede di riesame dell’offerta dell’esponente a seguito di sollecitazione del R.U.P. ha ribadito che, a suo parere e impregiudicato restando il potere per l’Amministrazione di non procedere all’aggiudicazione ove nessuna offerta risulti conveniente o idonea, nessuna variante migliorativa potrebbe essere individuata nell’offerta della ………… essendo la medesima da considerarsi alla stregua di mera offerta migliorativa; 

-) preso atto di ciò, con determinazione n. ……… dell’……… il R.U.P. del Comune di ………, ribadendo che l’offerta di ……… comporterebbe uno stravolgimento del progetto rispetto alle intenzioni dell’Amministrazione comunale, che avrebbe comportato la necessità di rimodularlo e riapprovarlo a fronte di un vantaggio della predetta concorrente che probabilmente, impiegherebbe minori risorse per la pavimentazione a verde anziché a pietra, ha invitato la CUC a revocare la proposta di aggiudicazione e nominare una nuova commissione che rivaluti tutte le offerte individuando quella più vantaggiosa e la cui proposta tecnica migliorativa non stravolga l’idea progettuale dell’Amministrazione comunale; 

-) dopo la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e la nomina di nuova Commissione, avvenuta con determina della CUC n. …… del ……….., questa ha proceduto ad una valutazione ex novo delle offerte e ha attribuito punteggi all’offerta tecnica del Consorzio ricorrente (anche per il criterio A1 contestato dal RUP), con ciò sostanzialmente confermando le risultanze della precedente Commissione circa la natura di mera proposta migliorativa -e non anche di variante- di quanto offerto dalla ricorrente, quantunque, nel merito, i punteggi attribuiti hanno visto la ricorrente soccombere dinanzi alla controinteressata ………..; 

-) solo per completezza d’analisi si osserva che, nonostante anche la valutazione della seconda Commissione di gara non fosse sfociata nell’esclusione della ricorrente (a motivo di quella che il Comune di …………. ha sempre considerato quale variante non consentita) avendo anzi attribuito uno specifico punteggio all’offerta tecnica, il Comune stesso non ha però ritenuto, in tale secondo caso, di denegare l’approvazione degli atti, ma anzi ha aggiudicato la gara alla ………… 

7.4- Orbene, alla luce delle dinamiche fattuali ora ricostruite e della giurisprudenza precedentemente richiamata, come già osservato nella provvisorietà della fase cautelare si può rilevare che:

– il R.U.P. non ha assunto in via prettamente formale le vesti della Commissione di gara (che è stata nominata e ha regolarmente operato);

– non di meno, questi non si è limitato a sollecitare una nuova valutazione dell’originaria Commissione nel rispetto delle relative cognizione tecnico-specialistiche ma ha concretamente qualificato l’offerta tecnica di ……………come variante progettuale, esorbitando così dalle proprie competenze;

– per altro verso, per in ragione di tale riqualificazione dell’offerta tecnica (si ribadisce, non rientrante nelle proprie prerogative) si è anzitutto rifiutato di approvare gli atti e quindi si è adoperato più volte, con la Commissione originariamente nominata per far rivalutare l’offerta con l’intento di farne dichiarare l’inammissibilità;

– a seguito del riesame di quest’ultima che ha confermato la valutazione in termini di miglioria ha rifiutato l’approvazione degli atti progettuali e contestualmente ha chiesto alla C.U.C. la sostituzione della Commissione primigenia, con una nuova , sempre con il fine di rivalutare la proposta alla luce delle criticità (e della sua riqualificazione dell’offerta tecnica) sopra evidenziate;

– in sostanza, come già osservato nella provvisorietà della fase cautelare, questi ha dato origine ad un’ulteriore fase procedimentale -generatasi con la sostituzione della Commissione con nuovo organo valutativo, di diverso avviso, la cui nomina ha assunto efficacia lesiva in uno all’emanazione della statuizione definitiva di aggiudicazione, che va conseguenzialmente dichiarata illegittima ed annullata. 

7.5- Le osservazioni dianzi esposte sono in sé sufficienti per condurre all’accoglimento del ricorso.  

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti