Per cui, sebbene fossero state adottate misure di self cleaning, tra cui procedure di riorganizzazione a livello di personale con la previsione di specifiche attività formative , procedure di revisione e verifica della bontà del modello organizzativo e audit interno con conferimento di apposito incarico a studio legale specializzato, esse erano state però giudicate insufficienti.

In primo grado il ricorso era stato respinto.

Consiglio di Stato, Sez. III, 09/05/2023, n. 4669 respinge l’appello:

14.1 – Si tratta di elementi di spessore, che sono stati ritenuti idonei dalla stazione appaltante per ritenere inaffidabile l’operatore economico, essendo emerse da questa vicenda numerose criticità nelle procedure interne e nei controlli della società, tali da non potersi ritenere adeguate ed in grado di impedire la condotta ascritta al dipendente attualmente sottoposto a procedimento penale.

14.2 – A questo proposito è opportuno sottolineare che – come ha correttamente sottolineato la CUC nel provvedimento di esclusione – “la condotta penalmente ascritta al dipendente, come emerge dal provvedimento applicativo di misure cautelari, era in corso da tempo senza che venisse effettuata alcuna segnalazione o preso alcun provvedimento diretto -OMISSIS-, dimostrando in tal modo sia una carenza e inadeguatezza dei controlli e delle procedure, sia – sotto ulteriore e concorrente profilo – una non efficiente catena di comando a vigilanza dell’operato del responsabile della suddetta struttura regionale, tale da permettere il prolungarsi nel tempo delle condotte illecite ascritte -OMISSIS-”.

Quanto affermato dalla CUC trova riscontro dalla disamina delle intercettazioni poste a fondamento della misura cautelare, che sono state depositate in giudizio.

14.3 – Ne consegue che – la valutazione discrezionale della CUC – secondo cui il modello organizzativo della società non sarebbe stato idoneo ad impedire illeciti, come quelli contestati al -OMISSIS-, non si appalesa illogica o irragionevole, anche alla luce dei principi della giurisprudenza della Corte di Cassazione in precedenza richiamati: è del tutto evidente che la reiterazione di condotte irregolari nella gestione delle gare per la ristorazione scolastica in Lombardia, senza che ciò venisse alla luce, non può essere solo imputabile alla condotta fraudolenta di un dipendente infedele, ma deve ritenersi, ragionevolmente, che sia stato agevolato dalla mancanza di “contromisure” adottate dall’operatore economico, in grado di impedire fenomeni corruttivi e di turbativa d’asta.

14.4 – Alla luce di questi presupposti, si appalesa legittima la valutazione di insufficienza delle misure di self cleaning predisposte dalla società appellante: la CUC, infatti, a seguito di approfondita istruttoria aveva ritenuto “l’inadeguatezza della catena di comando, dei controlli e delle procedure di verifica interna che è in grado di compromettere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico concorrente incrinando il rapporto fiduciario con la stazione appaltante”; tenuto conto dell’inidoneità del modello organizzativo esistente al momento della presentazione dell’offerta, del solo avvio e non completamento delle misure rimediali, assunte urgentemente a seguito della vicenda penale in questione, e quindi della mancanza di sufficienti elementi di prova dai quali desumere – allo stato – il venir meno del giudizio di non integrità e di non affidabilità della società -OMISSIS-, legittimamente la CUC ha ritenuto inidonee, in relazione alla gara in questione, le misure di self cleaning adottate.

Tale giudizio non contrasta con la giurisprudenza richiamata dall’appellante, relativa alla valutabilità delle misure rimediali assunte in corso di causa (cfr. sul punto, Cons. Stato, Sez. III, 22 febbraio 2023, nn. 1790 e 1791), in quanto il giudizio sfavorevole della CUC è stato reso tenendo conto che le misure adottate non erano state ancora attuate e, quindi, dovevano ritenersi, a quel momento, come meramente formali e, pertanto, non idonee a far venire meno la valutazione negativa sull’affidabilità dell’operatore economico.