Conseguentemente, come precisato dall’Adunanza Plenaria nella pronuncia n. 9/2015, non si configura alcun obbligo, in capo al concorrente, di indicare anticipatamente l’identità del subcontraente, dovendo provvedere in tal senso prima dell’avvio dell’esecuzione delle opere subappaltate, e non potendo attrarsi il subappalto, quand’anche nella forma del “subappalto necessario”, alla fase della gara. L’omessa previa identificazione del subappaltatore, o l’esito negativo della preventiva verifica in capo allo stesso della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, non hanno dunque alcun effetto preclusivo alla stipula del contratto.

Questo quanto ribadito da Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 15/05/2023, n. 1124nell’accogliere il ricorso:

1.5. Orbene, la validità della ricostruzione enucleata dall’Adunanza Plenaria veniva confermata anche dalla giurisprudenza espressasi sulla medesima questione in epoca successiva all’entrata in vigore del D. Lgs. 50/2016, che all’art. 105 comma 6 imponeva l’indicazione di una terna di subappaltatori in sede di offerta. Basandosi sulla pronuncia della Corte di Giustizia UE del 30 gennaio 2020, resa nella causa C-395/18, secondo cui è contraria all’art. 57 paragrafo 6 della Direttiva 24/2014 la previsione dell’art. 105 comma 12 D. Lgs. 50/2016 (laddove la stessa stabilisce che, in presenza di una causa di esclusione in capo ad uno dei subappaltatori indicato in sede di domanda di partecipazione, consegue l’esclusione automatica della concorrente), il Consiglio di Stato ha affermato doversi propendere per un’interpretazione “comunitariamente orientata” della norma, che in siffatta ipotesi esclude conseguenze esiziali automatiche e rimette alla stazione appaltante la valutazione discrezionale circa l’esclusione. Per quanto qui rileva, il giudice di secondo grado in tale pronuncia ha inoltre precisato che: «Nessuno dei due indicati profili di censura merita favorevole apprezzamento. 5.3.1. Il primo è smentito dalla ricostruzione dell’istituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio effettuata dalla citata decisione dell’Adunanza plenaria n. 9/2015, secondo cui, anche quando consentito per supplire la carente qualificazione del concorrente rispetto alle opere da subappaltare, il subappalto continua ad essere “un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice […]”. Si tratta di affermazione che pienamente si condivide e che non trova smentita nelle norme sul subappalto introdotte dall’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, in particolare in quella del sesto comma, che ha reso obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta per gli appalti ivi considerati. Infatti, in disparte la sospensione dell’efficacia di tale comma fino al 31 dicembre 2020 […], la disposizione si limita ad imporre, ai fini della validità del subappalto, oltre alle condizioni di cui al quarto comma dello stesso art. 105, l’indicazione appunto della terna dei subappaltatori in sede di offerta. Poiché tale indicazione non era richiesta invece dall’art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, norma sulla quale si è pronunciata l’Adunanza Plenaria, la citata sentenza ha perso di attualità -fatta salva peraltro la sospensione dell’art. 105, comma 6, disposta, come detto, dalla normativa sopravvenuta- soltanto nella parte in cui ha affermato che “l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”)”. Tuttavia, non è certo vero il contrario: l’obbligatoria (per legge o per disciplinare, come nel caso di specie) indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta e l’indicazione nell’offerta dei servizi che si intendono subappaltare ad uno dei tre subappaltatori indicati, non trasforma il subappalto c.d. necessario o qualificatorio in un istituto diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, trattandosi all’evidenza di due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse (cfr., in tale senso, anche Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2015 cit.). A differenza di quanto accade con l’avvalimento, il rapporto con l’impresa subappaltatrice, anche nel caso di subappalto c.d. necessario o qualificatorio, non è attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, comma 7 (in tema di obbligazioni che, come già detto, sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) e comma 8 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei comma successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla fase esecutiva, e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto. Ne consegue che l’interpretazione “comunitariamente orientata” degli artt. 80, comma 5, lett. c) e 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, quale risulta a maggior ragione dopo la sentenza della Corte di Giustizia, 30 gennaio 2020 in causa C-395/2018, comporta che, quando è indicata una terna di subappaltatori in sede di offerta, l’esclusione del concorrente che abbia indicato un subappaltatore privo dei requisiti o della qualificazione per eseguire la prestazione da subappaltare non è automatica, anche qualora si tratti di subappalto c.d. necessario o qualificatorio, al quale cioè abbia fatto ricorso il concorrente sprovvisto di qualificazione impegnandosi a subappaltare l’esecuzione delle relative prestazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione. Pertanto, è rimesso alla stazione appaltante consentire la sostituzione del subappaltatore, a maggior ragione quando gli altri subappaltatori indicati nella terna abbiano requisiti e qualificazione» (Consiglio di Stato, V, 4 giugno 2020 n. 3504; in termini: ibidem, 23 settembre 2022 n. 8223).

Anche in presenza dell’obbligo di dichiarazione della terna, dunque, al subappalto necessario era riconosciuta una rilevanza meramente esecutiva. Alla PA non si riconosce dunque alcun potere di vagliare la sussistenza dei requisiti di ammissione in capo al subappaltatore (né lo stesso potere può sorgere per effetto di una istanza di autorizzazione al subappalto impropriamente trasmessa in via anticipata dall’aggiudicatario, come occorso nel caso oggetto del giudizio), Nei confronti del subappaltatore va invero controllata, dopo la stipula del contratto principale, la sussistenza della qualificazione per le prestazioni ad esso affidate; in difetto della quale, sussiste inadempimento contrattuale dell’appaltatore.

1.6. A maggior ragione, detta natura esecutiva dell’istituto in esame, deve pertanto affermarsi con riferimento alla gara oggetto del presente giudizio, alla quale il comma 6 succitato, e l’imposizione della previa individuazione della terna, non è applicabile, in ragione della sospensione dell’applicazione dell’art. 105 comma 6 fino al 31 dicembre 2023 ad opera dell’art. 52 comma 1 lettera ‘a’ punto 9 D.L. 77/2021, cui seguiva l’abrogazione della medesima disposizione 8art. 105 comma 6 cit.), ad opera dell’art. 10 comma 1 lettera ‘d’ n. 2 L. 238/2021.

1.7. Per effetto delle considerazioni che precedono, ritiene il Collegio che, anche nella presente controversia, debba affermarsi la rilevanza esclusivamente esecutiva del subappalto necessario. Conseguentemente, come precisato dall’Adunanza Plenaria nella pronuncia n. 9/2015, non si configura alcun obbligo, in capo al concorrente, di indicare anticipatamente l’identità del subcontraente, dovendo provvedere in tal senso prima dell’avvio dell’esecuzione delle opere subappaltate, e non potendo attrarsi il subappalto, quand’anche nella forma del “subappalto necessario”, alla fase della gara. L’omessa previa identificazione del subappaltatore, o l’esito negativo della preventiva verifica in capo allo stesso della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, non hanno dunque alcun effetto preclusivo alla stipula del contratto, come invece erroneamente indicato dall’Amministrazione nel provvedimento di revoca e negli ulteriori atti qui gravati. L’individuazione e la qualificazione alla gara precedentemente alla stipula dell’appalto non erano infatti dovuti, attenendo alla sola fase esecutiva del contratto già perfezionato (che qui difettava). Alla stregua della compiuta ricostruzione ermeneutica posta in essere dall’Adunanza Plenaria (9/2015), potrà rilevare in termini patologici il solo accertamento della carenza, in capo al subcontraente, dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto di subappalto, e comunque solo in un momento posteriore all’avvenuto perfezionamento del negozio principale, ed esclusivamente quale ipotesi di inadempimento del contratto già sottoscritto (senza poterne impedirne la stipula), con tutte le conseguenze del caso.