Procedura aperta per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto annuale dei servizi di spazzamento.

La società ricorrente ritiene impeditiva della sua partecipazione la clausola che impone all’offerente di applicare al personale impiegato nella commessa uno dei CCNL dei servizi ambientali specifici del settore.

La stazione appaltante sostiene l’improcedibilità del ricorso, perché il suo eventuale accoglimento avrebbe quale effetto conformativo la riedizione della gara, la quale però a questo punto sarebbe assoggettata al D.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici) nelle more entrato in vigore, e in particolare all’articolo 11, che impone di inserire nella legge di gara clausole di contenuto analogo a quello di cui la ricorrente si duole.

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 18/07/2023, n. 451 respinge il ricorso affermando come la clausola contestata non imponga al partecipante la disapplicazione del C.C.N.L. cui ha aderito, ma solamente di garantire condizioni di lavoro non peggiorative rispetto a quelle prese come parametro di riferimento dalla legge di gara:

5.1. Fondata e assorbente è l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa della stazione appaltante.

5.2. Come ribadito anche dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (v. sentenza n. 4/2018), «le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura».

5.3.1. Tale regola generale trova deroga – tra l’altro – nel caso di prescrizioni della legge di gara immediatamente escludenti. Pertanto, l’operatore economico che si ritenga leso da una legge di gara che gli impedisca di presentare un’offerta è onerato della sua autonoma e immediata impugnazione, senza attendere, a conclusione della gara medesima, l’aggiudicazione (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, sentenza n. 2532/2019).

5.3.2. L’elaborazione giurisprudenziale ha individuato come escludenti le clausole che con assoluta ed oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse dell’impresa in quanto le impediscono, per ragioni oggettive, un’utile partecipazione alla gara (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 284/2021), o perché fissano requisiti di partecipazione ex se ostativi all’ammissione dell’operatore economico, o perché impongono ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 5792/2021), o ancora perché non consentono di presentare un’offerta con un sia pur minimo margine di utilità o addirittura tale da imporre l’esecuzione della stessa in perdita (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 2004/2020).

6.1. Ebbene, la clausola (identica in entrambi i Capitolati speciali) non è ascrivibile a nessuna delle fattispecie sopra esposte.

Essa infatti stabilisce che: «le imprese appaltatrici hanno l’obbligo di assicurare ai propri dipendenti l’applicazione di uno dei due C.C.N.L. dei servizi ambientali specifici del settore stipulati dalle OO.SS. comparativamente più rappresentative (C.C.N.L. dei Servizi Ambientali del 10/07/2016 e s.m.i. o C.C.N.L. per i Dipendenti di Imprese e Società esercenti servizi ambientali del 06/12/2016 e s.m.i.) o comunque saranno tenute a garantire nell’applicazione del proprio C.C.N.L. di riferimento l’osservanza del trattamento economico e normativo non peggiorativo di quello recano nei suddetti C.C.N.L.. Tale clausola non troverà applicazione per il personale svantaggiato, ai sensi dell’art. 8, parte B), del sopracitato C.C.N.L. dei Servizi Ambientali del 10/07/2016 e s.m.i. (Utilitalia) Tale clausola non troverà altresì applicazione al personale impiegato in via esclusiva ad attività non ricadenti nel servizio di gestione integrata dei rifiuti» (articolo 9).

6.2.1. Come emerge dalla piana lettura del testo, la clausola non impone al partecipante la disapplicazione del C.C.N.L. cui ha aderito, ma solamente di garantire condizioni di lavoro non peggiorative rispetto a quelle prese come parametro di riferimento dalla legge di gara. I C.C.N.L. fissano il trattamento minimo, ma non impediscono al datore di lavoro privato di derogarvi in melius a favore del lavoratore.

6.2.2. D’altro canto, lo stesso C.C.N.L. Cooperative sociali depositato in giudizio dalla ricorrente (sub doc. 3 del foliario) consente alla cooperativa che svolge attività lavorative di tipo artigianale, industriale, agricolo e commerciale, occupando lavoratrici e lavoratori normodotati e lavoratrici e lavoratori svantaggiati in proporzioni diverse in relazione al tipo di svantaggio di cui sono portatrici o portatori soggetti avviati al lavoro, nonché, in base alle modalità di organizzazione della produzione (come per l’appunto quelle oggetto della gara in esame), di applicare, in tutto o in parte, e il C.C.N.L. di riferimento del settore di attività svolta (articolo 1).

Dunque, alla luce del dato testuale la clausola dei Capitolati speciali non fissa un requisito di partecipazione; al contempo, come dimostra lo stesso C.C.N.L. delle cooperative sociali, essa non impone un onere impossibile da adempiere per la ricorrente.

6.3. Quanto al fatto che garantire al personale non rientrante nelle deroghe indicate dalla lex specialis un trattamento quantomeno equivalente a quello previsto nei C.C.N.L. di settore, porterebbe l’operatore economico a presentare un’offerta in perdita, deve rilevarsi come si tratti di un’illazione priva di riscontro probatorio.

Ora, benché in fase di verifica della sussistenza delle condizioni dell’azione non è necessario che sia raggiunta la prova certa e oggettiva del fatto che la clausola contestata non consenta di ritrarre un utile dalla commessa, comunque parte ricorrente deve fornire seri ed attendibili elementi idonei a supportare la tesi prospettata in ricorso (cfr., T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. II, sentenza n. 6/2022; 4/2022).

Ebbene nessun dato in tal senso è stato offerto dalla società ………., la quale si è limitata ad adombrare una mera maggiore convenienza del C.C.N.L. delle cooperative sociali, rispetto a quelli del settore, e quindi in definitiva a far valere l’interesse – di fatto – a conseguire un utile più elevato dall’esecuzione dell’appalto.

7. In conclusione, la clausola impugnata non era escludente, con la conseguenza che la ricorrente, non avendo partecipato alla procedura ad evidenza pubblica, è priva di legittimazione attiva e il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile.