Questo quanto ribadito dal Tar Toscana, sulla base delle modifiche introdotte dal D.L. 76/2020.

Ecco quanto stabilito da Tar Toscana, Sez. II, 02/10/2023, n. 870:

Con riferimento al sesto motivo sia l’assenza di programmazione e progettazione sui livelli di valorizzazione, sia la composizione dell’elenco dei servizi posti in gara non costituiscono di per sé clausola escludente.

Le doglianze relative alla lamentata promiscuità tra i servizi aggiuntivi e quelli accessori e di illegittima dominanza del servizio di biglietteria (con censura della disciplina delle condizioni di partecipazione e dei criteri di valutazione dell’offerte), che non sarebbe annoverabile tra i servizi affidabili in concessione ma tra quelli da prestare in appalto, non offrono la succitata dimostrazione della effettiva portata escludente delle clausole di gara.

Occorre premettere sul punto che a seguito della riforma introdotta dall’art. 8 del DL n. 76/2020, convertito in l. n. 120/2020, l’attuale formulazione dell’art. 117 del D.Lgs. n. 42/2004, dispone, al comma 3, che “i servizi di cui al comma 1 possono essere gestiti in forma integrata con i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria. Qualora l’affidamento dei servizi integrati abbia ad oggetto una concessione di servizi ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera vv), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, l’integrazione può essere realizzata anche indipendentemente dal rispettivo valore economico dei servizi considerati. E’ ammessa la stipulazione di contratti di appalto pubblico aventi ad oggetto uno o più servizi tra quelli di cui al comma 1 e uno o più tra i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria”. Al comma 4 la disposizione prevede che “la gestione dei servizi medesimi è attuata nelle forme previste dall’articolo 115”.

L’art. 115, sempre come modificato dalla citata novella, prevede che qualora la valorizzazione del patrimonio culturale avvenga mediante affidamento a terzi (gestione cd. in “forma indiretta”) questo possa avvenire mediante concessione o appalto di servizi, anche in forma integrata.

Nella sostanza, a seguito della citata novella normativa, lo speciale regime dei servizi al pubblico (assistenza culturale e ospitalità, in sostanza i cd. servizi aggiuntivi) di cui all’art. 117, commi 1 e 2, non si caratterizza più per la possibilità di fare esclusivo ricorso al modello concessorio. La scelta di utilizzare l’appalto o la concessione è quindi rimessa alle stazioni appaltanti in ragione dei rispettivi fabbisogni. Ne consegue che anche un servizio accessorio quale la biglietteria, laddove affidata in modo integrato ai servizi di assistenza e ospitalità, possa essere affidato secondo il regime concessorio, indipendentemente “dal rispettivo valore economico dei servizi considerati”. Tale ultima previsione sta evidentemente a significare che anche in caso di netta predominanza economica del servizio di biglietteria rispetto ai servizi integrati, la procedura di affidamento ed il relativo contratto possono mantenere lo schema concessorio in ragione della prevalenza funzionale dei servizi aggiuntivi (il che fonda una eccezione alle regole generali dei cd. appalti misti di cui all’art. 28, comma 7 del D.Lgs. n. 50/2016, che così recita: “nel caso di contratti misti che contengono elementi di appalti di forniture, lavori e servizi nei settori ordinari e di concessioni, il contratto misto è aggiudicato in conformità con le disposizioni del presente codice che disciplinano gli appalti nei settori ordinari, purché il valore stimato della parte del contratto che costituisce un appalto disciplinato da tali disposizioni, calcolato secondo l’articolo 35, sia pari o superiore alla soglia pertinente di cui al medesimo articolo 35”).