Viene disposta l’esclusione in quanto, all’esito del soccorso istruttorio esperito dalla stazione appaltante, “non è stato indicato il nominativo del giovane professionista nel rispetto di quanto stabilito al paragrafo 7.1.1 ed al paragrafo 7.2.2 della lettera di invito….non è stata prodotta la dichiarazione di impegno a costituirsi in RTP nel rispetto di quanto stabilito al paragrafo 4, primo capoverso pag. 15, della lettera di invito”.
Tar Campania, Salerno, Sez. I, 30/10/2023, n. 2442 accoglie il ricorso:
9.3. Come tuttavia correttamente rilevato dalla ricorrente, sulla base della formulazione della lex specialis non risulta configurabile alcun obbligo per i professionisti indicati di costituirsi in RTP.
La lettera di invito, al par. 4, rubricato “soggetti ammessi in forma singola e associata e condizioni di partecipazione”, con riferimento alle prestazioni secondarie (progettazione definitiva ed esecutiva), ha infatti previsto che l’operatore economico sprovvisto della qualificazione SOA per progettazione e per costruzione “può ricorrere alternativamente a due soluzioni organizzative consistenti nell’associazione in RTI o nell’indicazione di progettisti qualificati” precisando che pertanto il concorrente (ove non possa fare affidamento su un proprio staff tecnico) deve disporre di soggetti abilitati alla progettazione mediante “associazione in raggruppamento temporaneo in qualità di mandante” o “indicazione di soggetti di cui all’art. 66, co. 1, del Codice”.
9.3. L’utilizzo del plurale (progettisti) e della disgiuntiva “o” nonché l’espressa previsione della possibilità di “ricorrere alternativamente a due soluzioni organizzative” depongono per la configurazione dell’indicazione di (uno o più) progettisti e dell’associazione in raggruppamento temporaneo quali modalità alternative di partecipazione alla procedura. Tale esegesi, coerente con il principio del favor partecipationis, amplia lo spettro delle possibili soluzioni organizzative percorribili da parte del concorrente privo dell’autonomo possesso dei requisiti di qualificazione per l’attività di progettazione, affiancando alla costituzione di un’associazione temporanea di tipo misto con soggetti qualificati la possibilità della semplice indicazione di progettisti.
Non conduce a conclusioni di segno differente la lettura del paragrafo 4, primo capoverso pag. 15, della lettera di invito, richiamato dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione e citato nella memoria difensiva quale passaggio da cui si “evince chiaramente che l’indicazione di più soggetti tra quelli previsti tra quelli dell’art. 66 del Codice si intende come indicazione di un sub raggruppamento”.
Ed infatti, nel punto richiamato la lettera di invito si limita a prevedere la necessità “in caso di raggruppamento temporaneo” di fornire una serie di indicazioni fra cui l’impegno ad adeguarsi alla disciplina sui raggruppamenti; tale previsione è pertanto neutra rispetto alla sussistenza di un obbligo per i progettisti indicati di raggrupparsi, limitandosi a stabilire, laddove un raggruppamento vi sia, quali siano le prescrizioni alle quali il RTP deve uniformarsi.
9.4. Così interpretata, la legge di gara si pone peraltro in linea sia con la giurisprudenza formatasi nel vigore del “vecchio” codice degli appalti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) sia con le previsioni recate dal “nuovo codice” (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), sulla base delle quali professionisti non raggruppati ben possono rendersi affidatari di incarichi di progettazione.
9.4.1. Quanto al formante giurisprudenziale, premesso l’inquadramento del progettista indicato quale “professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo…non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico” (Adunanza Plenaria, 9 luglio 2020, n. 13) è stato chiarito che, in assenza di indicazioni di diverso tenore nella lex specialis, risulta legittima l’indicazione di più progettisti da parte dell’operatore economico privo di attestazione SOA di progettazione anche ove i due o più progettisti non siano raggruppati, potendo il concorrente soddisfare i requisiti di capacità previsti dal bando mediante i requisiti dei progettisti indicati, in modo cumulativo: “l’art. 46 del D. Lgs. n. 50/2016 ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria “i professionisti singoli, associati”, etc., laddove, “nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta”, la virgola tra singoli e associati ha un chiaro valore disgiuntivo, cioè equivale a “o/ovvero”….la legge non impone affatto l’associazione tra i singoli professionisti” (T.A.R. Liguria, sez. I, 18 maggio 2023, n. 521; nello stesso senso anche T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 7 novembre 2016, n. 2048: “dal disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 1, del d.lgs. 163/06, non discende alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti” e T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 11 luglio 2019, n. 1273: “dal disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 1, del d.lgs. 163/06, non discende alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti”).
In termini analoghi si è espressa anche l’ANAC, con delibera 27 aprile 2022, n. 210, a mente della quale “l’art. 59, comma 1-bis del d.lgs. n. 50/2016, come già in precedenza l’art. 53, comma 3 dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006, prevede che l’operatore economico sprovvisto della qualificazione per la progettazione possa ricorrere, alternativamente, a due soluzioni organizzative, consistenti nella associazione in RTI con professionisti o nel ricorso al supporto di progettisti qualificati, non discendendo da tali disposizioni alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti o di sottoscrivere un contratto di avvalimento per assumere la qualifica di soggetti ausiliari al fine di prestare i requisiti mancanti alla società qualificata per la sola attività di costruzione”.
9.4.2. I citati orientamenti sono stati recepiti dal nuovo codice dei contratti, che all’art. 66 elenca i soggetti ammessi a partecipare “nel rispetto del principio di non discriminazione … sulla base della forma giuridica assunta” alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, richiamando, per quanto di interesse, alla lettera a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura, tra cui i “professionisti singoli, associati”, alla lettera f) “i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere” precedenti.
La lettura prospettata dalla stazione appaltante, secondo cui, considerato che “la lett. f) del citato articolo 66 fa espresso riferimento ai raggruppamenti temporanei costituiti da più soggetti di cui alle lettere da a) ad e)” deve desumersi che il legislatore abbia inteso “prevedere la costituzione di un raggruppamento temporaneo nei casi in cui, com’è nella specie, per la parte relativa alla progettazione nell’appalto integrato siano indicati più soggetti” (cfr. memoria della Provincia, pag. 3) sconta il rilievo che la lettera a) – come già l’art. 46 d.lgs. n. 50/2016 – non contiene un riferimento al (singolo) progettista indicato ma discorre (al plurale) di progettisti indicati.
9.5. Pertanto, posto che né l’ordito normativo né la lex specialis imponevano ai progettisti indicati di costituire un raggruppamento, viene meno anche la ventilata necessità di indicazione del nominativo del giovane professionista, immanente ai soli raggruppamenti temporanei, come emerge dall’art. 39, parte V, allegato II.12, d. lgs. 36/2023, rubricato “requisiti dei raggruppamenti temporanei”, ai sensi del quale “i raggruppamenti temporanei, inoltre, devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione europea di residenza, quale progettista”.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti