Senza attivare alcun contraddittorio la stazione appaltante ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80 comma 4 del D.Lgs. n. 50/2016;

Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 09/11/2023, n. 3322 accoglie il ricorso avverso l’esclusione:

5. Le censure, che per evidenti ragioni di connessione possono essere esaminate congiuntamente, sono fondate.

Il Collegio ritiene, infatti, di aderire all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di “violazioni non definitivamente accertate”, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente – rapportata al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso) – non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente (da ultimo, in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 24/07/2023, n.7219).

Ciò risponde, secondo la richiamata decisione del Consiglio di Stato, alla ratio sottesa alla causa escludente in discorso, la quale “ha carattere composito, in quanto scaturente sia da una valutazione negativa di moralità del concorrente – il quale, essendosi reso inadempiente all’obbligo di puntuale e tempestivo pagamento delle imposte, ha violato uno dei fondamentali doveri di solidarietà economico-sociale che fanno capo ai cittadini – sia da una prognosi negativa quanto alla sua capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario (il quale dispone di mezzi particolarmente penetranti al fine di conseguire il soddisfacimento delle sue pretese), dall’altro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)”.

Ad avviso del Collegio, depone nel senso suddetto anche il dato testuale dell’art. 80, comma 4, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, la cui formulazione – anche dopo l’entrata in vigore del decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanza del 28 settembre 2022, che ha ancorato a precisi parametri oggettivi la definizione di “grave violazione non definitivamente accertata” – è comunque chiara nell’individuare una fattispecie “non automatica” di esclusione, come dimostra l’utilizzo della locuzione “l’operatore economico può essere escluso”, piuttosto che, come invece nel primo periodo della norma (riferito alle violazioni definitivamente accertate), “è escluso”; richiedendo quindi il legislatore alla stazione appaltante uno sforzo motivazionale idoneo a dar conto del ragionamento logico che ha condotto a ritenere inaffidabile l’operatore economico.

Nel caso di specie il provvedimento impugnato non dà conto in modo adeguato del suddetto percorso logico, anche tenuto conto degli elementi a difesa che l’Amministrazione avrebbe dovuto e potuto acquisire dalla ricorrente se avesse instaurato previamente un altrettanto adeguato contraddittorio procedimentale, sì che la motivazione dell’esclusione non può dirsi conforme ai principi sopra esposti.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti