Una SA pubblica una R.D.O. sulla Piattaforma MEPA in data 23.10.2023.

Ai fini della partecipazione in gara era necessaria “l’effettuazione di un sopralluogo obbligatorio, entro il giorno 03.11.2023 compreso, escluso il sabato e i giorni festivi”.

Un operatore economico impugna gli atti di gara deducendo che il termine per effettuare il sopralluogo, che vincolava al suo rispetto la possibilità di presentare domanda di partecipazione, fosse troppo esiguo, in quanto pari a solo otto giorni utili dalla pubblicazione dei documenti di gara, e quindi lesivo del favor partecipationis oltre che introduttivo di un requisito di partecipazione non previsto dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023).

T.A.R. Sicilia, Catania, III, 12 dicembre 2023, n. 3738 respinge il ricorso, affermando “che il termine del 3.11.2023 stabilito per consentire l’effettuazione del sopralluogo, alla luce della data di pubblicazione del bando di gara, avvenuta in data 23.10.2023, sia da ritenersi congruo, e sottintenda una valutazione di opportunità, legata alla tempistica dell’intera procedura di affidamento, che questo Tribunale potrebbe sindacare solo ove manifestamente illogica o irragionevole“.

Il  Collegio, al fine di respingere l’ulteriore censura connessa alla mancata attivazione del soccorso istruttorio, ricostruisce i principi fondamentali del nuovo Codice, che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, ossia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia.

“Il primo, previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.

Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.

Molti istituti del Codice dei contratti pubblici, anche di derivazione europea, e tra i quali rientra proprio il soccorso istruttorio, presuppongono, d’altronde, la fiducia dell’ordinamento giuridico anche verso i soggetti privati che si relazionano con la pubblica amministrazione.

Non può tacersi, pertanto, che la condotta della ricorrente non fosse in linea con la fiducia riposta nella stessa dalla stazione appaltante e non potesse indurre, quindi, l’amministrazione che resiste in giudizio ad attuare la procedura di soccorso istruttorio a fronte della negligenza in cui essa era incorsa“.