Il Tar Emilia-Romagna ricorda come l’affidamento ai propri consorziati non costituisca subappalto. Sebbene la vicenda sia relativa ad un appalto espletato in vigenza del D. Lgs 50/2016, la sentenza afferma un principio che è stato ribadito all’articolo 67 del nuovo Codice.

Consorzio tra imprese artigiane di cui all’art. 45 co. 2 lett b) del d.lgs. 50/2016 viene infatti escluso dalla gara per la mancata indicazione del subappalto per la categoria “OS212” scorporabile (c.d. sios) richiedendo il Disciplinare l’indicazione in sede di offerta del subappalto qualificante.

Il Consorzio si oppone all’esclusione sostenendo di aver indicato quale impresa esecutrice una propria consorziata pacificamente in possesso della SOA per categoria OS12.

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 15/12/2023, n. 748 accoglie il ricorso:

2.- Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

3.- Giova rilevare in punto di fatto come sia pacifico il possesso da parte della consorziata ……………. della richiesta qualificazione nella categoria “OS 21” quale categoria scorporabile e a qualificazione obbligatoria (c.d. s.io.s.) così come l’allegazione in sede di gara da parte del Consorzio del DGUE della consorziata ……………… da cui risulta tale qualificazione, così come il possesso direttamente in capo al Consorzio …………… della qualificazione per la categoria prevalente “OG3” per la classifica VI.

4.- Ciò premesso, l’art. 12, co. 2, lett. a) e b), d.l. n. 47/2014 – ancora in vigore al momento dell’indizione della gara di cui al ricorso (ex multis T.A.R. Veneto, sez. I, 22 agosto 2023, n. 1204) – chiarisce che “non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nella lettera di invito (…), relative alle categorie” di notevole contenuto tecnologico o di notevole complessità tecnica di cui all’art. 2 del decreto 10 novembre 2016, n. 248 (c.d. “Sios”). “Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.

L’art. 14 del disciplinare di gara invocato dall’Amministrazione a motivo dell’esclusione, specifica che il concorrente privo dei requisiti richiesti che intende ricorrere all’istituto del subappalto qualificatorio avrebbe dovuto, pena l’esclusione, manifestare la volontà di subappaltare le lavorazioni per le quali tali requisiti erano richiesti fin dalla presentazione dell’offerta e che l’omissione della predetta dichiarazione non avrebbe potuto essere sanata tramite soccorso istruttorio.

Come già evidenziato in sede cautelare il co. 2 dell’art. 47 d.lgs. 50/2016 prevede anche per i consorzi di cui alla lett b) del co.2 dell’art. 45 (ovvero per i consorzi di imprese artigiane quale il Consorzio ricorrente) che l’affidamento ai propri consorziati non costituisce subappalto, non diversamente da quanto lo stesso co 2 del citato art 47 prevede (primo capoverso) per i consorzi di cui alla lett c) co.2 dell’art. 45 ovvero per i consorzi stabili.

Non è dunque rinvenibile nella predetta norma del Codice dei contratti pubblici del 2016 “ratione temporis” applicabile una disciplina differenziata per i consorzi di imprese artigiane rispetto ai consorzi stabili.

L’art. 47 co.2 del d.lgs. 50/2016 è dunque chiaro nello stabilire che l’affidamento alle proprie affiliate da parte del Consorzio non costituisce subappalto.

A differenza delle Riunioni temporanee di imprese, il Consorzio stabile opera come unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico di modo che le attività compiute dalle Consorziate siano imputabili organicamente al Consorzio (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964).

Non può condividersi il pur argomentato assunto della difesa comunale secondo cui l’obbligatorietà del subappalto anche per le imprese consorziate sarebbe desumibile dalla volontà di ricorrere al subappalto espressa dal Consorzio ……….. in riferimento alle opere della categoria “OS18A” a qualificazione obbligatoria al pari della “OS21”, pur avendo una delle consorziate designate da ……. l’attestazione SOA nella categoria “OS18A”: tale circostanza si porrebbe, in ipotesi, in contrasto con la tesi propugnata dal ricorrente secondo cui l’affidamento ai propri consorziati non potrebbe costituire subappalto.

Rientra infatti ad avviso del Collegio nell’autonomia contrattuale ed organizzativa del Consorzio concorrente la decisione di come affidare le categorie di lavori per le quali è privo delle relative qualificazioni senza possibilità per la stazione appaltante di ingerirsi in tali scelte, rilevando solamente il dato sostanziale che le categorie specializzate a qualificazione obbligatoria (sios) siano eseguite da imprese in possesso delle prescritte iscrizioni SOA, come avvenuto nel caso di specie.